La operación de constitución de la holding familiar mediante aportación de participaciones en X, Y y Z reúne los requisitos del canje de valores del art. 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores de nueva entidad), siendo aplicable el régimen especial del cap. VIII T. VII TRLIS siempre que: (i) los socios residentes (padres e hijos) cumplan el requisito de residencia del art. 87.1.a TRLIS, y (ii) se respete el límite del 10% de compensación dineraria. La operación incorpora motivos económicos válidos inherentes a la estructura patrimonial y la planificación sucesoria familiar, sin que conste rechazo por la DGT basado en fraude de ley o abuso de formas.
Hechos
Una familia compuesta por un matrimonio y sus tres hijos es propietaria de la totalidad de la siguiente estructura societaria compuesta por tres sociedades:
- Una sociedad X participada en un 49% por el padre, en un 21% por la madre, y en un 10% por cada uno de los hijos, siendo su principal actividad la fabricación de componentes electrónicos y circuitos integrados.
- Una sociedad Y participada en un 49,70% por el padre, en un 49,40% por la madre, y en un 0,3% por cada uno de los hijos, siendo su actividad el alquiler de pisos y locales.
- Una sociedad Z participada en un 90% por la madre y en un 10% por uno de los hijos, dedicada a la explotación de gimnasios e instalaciones deportivas.
Los socios se plantean llevar a cabo las siguientes operaciones:
1. Donación de acciones y participaciones de las sociedades Y y Z por parte del matrimonio a favor de sus descendientes, de tal forma que el capital de estas dos compañías pertenezca por terceras partes iguales a los tres hijos. La donación se acogerá a la reducción del 95% establecida por el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en este caso será de aplicación la normativa autonómica de Cataluña).
Las acciones y participaciones de las sociedades X, Y y Z que han formado parte del patrimonio de los padres, lo han sido por un período muy superior al año.
2. Constitución de una nueva entidad holding "holding grup" mediante canje de valores de las participaciones de las entidades X, Y y Z por parte de sus socios actuales a cambio de recibir participaciones proporcionales en la nueva entidad holding que se constituya. La actividad principal de "holding grup" consistirá en gestionar y dirigir la participación en dichas sociedades contando con los correspondientes medios materiales y personales.
3. Constitución de tres nuevas entidades "holdings personales" mediante aportación no dineraria de las participaciones de la nueva entidad "holding grup". Cada uno de los tres hijos aportará la totalidad de su participación individual en la entidad "holding grup" a una de las tres holding personales, y los padres aportarán sus participaciones de la entidad "holding grup" por terceras partes iguales a cada una de las tres holding personales. De esta forma, cada uno de los hijos junto con sus padres participará únicamente en una de las "holding personales", con unos porcentajes de participación de, aproximadamente, el 49,03% el padre, el 23,03% la madre, y el 27,94% el hijo correspondiente. La participación objeto de transmisión a cada "holding personal" será como mínimo del 33% del capital social de "holding grup".
Los objetivos perseguidos por los socios en el conjunto de las operaciones, entre otros, consisten en reorganizar el patrimonio empresarial mediante una estructura holding que permita ordenar el crecimiento del grupo, facilitar el relevo generacional fomentando una correcta organización de las labores de dirección, optimizar la canalización de recursos financieros entre compañías y, en su caso, acogerse al régimen especial de consolidación fiscal. Y en particular, los motivos que subyacen para cada una de las operaciones planteadas son:
- Para la constitución de la entidad "holding grup", la restructuración del grupo mediante la creación de una sociedad holding que centralice la gestión y dirección de las diferentes empresas participadas, permitiendo una representación única y una mayor solvencia de imagen de grupo, amén de unificar y centralizar la toma de decisiones en sede de sus filiales y servir de plataforma para la futuras inversiones comunes del grupo.
- Para la constitución de las tres "holdings personales", el permitir y asegurar el ordenado relevo generacional garantizando la continuidad del grupo, evitando que la entrada de las nuevas futuras generaciones disemine y atomice el accionariado, dificultando su normal funcionamiento; unificar la toma de decisiones mediante la agrupación de los derechos de voto en el seno de cada una de las tres unidades familiares, a través de su respectivo holding personal, para lograr una gestión global del grupo más eficiente y homogénea; y la optimización de los recursos financieros, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades "holdings personales" pertenecientes a cada unidad familiar, con independencia de las decisiones comunes que afectan al grupo.
Cuestión planteada
Si las operaciones proyectadas pueden disfrutar de la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los objetivos perseguidos por los socios pueden reputarse como motivos económicos válidos.
Contestación
De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, tras la donación de las acciones y participaciones de las sociedades Y y Z que efectuarán los padres a favor de sus descendientes, operación que no es objeto de la presente consulta, la participación de la familia en las tres sociedades quedaría de la forma siguiente:
- Sociedad X participada en un 49% por el padre, en un 21% por la madre, y en un 10% por cada uno de los hijos.
- Sociedad Y participada en un 33,33% por cada uno de los hijos.
- Sociedad Z participada en un 33,33% por cada uno de los hijos.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera operación planteada en el escrito de consulta, la operación de constitución de una nueva entidad holding “holding grup” mediante la aportación por todos los miembros del grupo familiar de sus acciones y participaciones en las sociedades X, Y y Z, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación de las acciones y participaciones que los padres y los hijos poseen en las sociedades X, Y y Z a una nueva entidad tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la segunda operación planteada en el escrito de consulta, la operación de aportación de cada uno de los hijos de sus participaciones en la “holding grup” a una nueva entidad “holding personal”, y de aportación por los padres de sus participaciones en la “holding grup” a cada una de las tres “holding personales” por terceras partes, el artículo 94.1 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) (…)”
En el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5% de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, no se cumpla que más del 50% del activo pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Estos requisitos deben cumplirse de forma individual por cada persona física aportante.
En el caso planteado en el escrito de consulta, se desconoce el porcentaje de participación que cada uno de los aportantes posee en la entidad “holding grup” cuyas participaciones van a aportar, por lo que no es posible pronunciarse sobre el cumplimiento de este requisito por cada uno de los aportantes. En el escrito de consulta únicamente se señala que la participación objeto de transmisión a cada “holding personal” será como mínimo del 33,33% del capital social de “holding grup”. No obstante, como ya se ha indicado, el requisito debe cumplirse de forma individual por cada persona física aportante.
En cuanto a la naturaleza de la “holding grup”, en el escrito de consulta se manifiesta que la entidad “holding grup” no tributa bajo el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, y no tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
En lo que se refiere a que las participaciones aportadas hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación, puede señalarse lo siguiente:
Las participaciones aportadas han sido recibidas por los aportantes a través de una operación de canje de valores, y de los hechos manifestados en el escrito de consulta puede suponerse que dicha operación de canje de valores se habrá producido con menos de un año de antelación a la aportación que se pretende realizar posteriormente.
En el supuesto de que a dicha operación de canje de valores le hubiera resultado de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, el artículo 87.3 del TRLIS establece que:
“3. (…)
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
De acuerdo con este precepto, los valores recibidos por cada persona física conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
En el caso de los padres, en el escrito de consulta se manifiesta que los valores que entregarían en el canje de valores correspondientes a la sociedad X han formado parte de su patrimonio por un período muy superior a un año. En consecuencia, este requisito se entiende cumplido para cada uno de ellos.
En el caso de los hijos, han de distinguirse los siguientes casos para los valores entregados:
En lo que se refiere a los valores que recibieron a través de la donación efectuada por sus padres, que también se supone que se realizó con menos de un año de antelación a la aportación que se pretende efectuar, en el escrito de consulta se señala que la donación se realizaría aplicando la reducción establecida por el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (en este caso será de aplicación la normativa autonómica de Cataluña).
En este sentido, el artículo 36 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, establece que:
“(…)
En las adquisiciones lucrativas, a que se refiere el párrafo c) del apartado 3 del artículo 33 de esta Ley, el donatario se subrogará en la posición del donante respecto de los valores y fechas de adquisición de dichos bienes.”
El artículo 33 de la Ley 35/2006, dispone en su apartado 3, letra c), primer párrafo, que:
“3. Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos:
(…)
c) Con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el apartado 6 del artículo 20 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
(…)”
Conforme al artículo 48.1.a) de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias, las Comunidades Autónomas tienen competencias para regular la reducción prevista en el artículo 20.6 de la ley estatal, Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, manteniéndola en condiciones análogas a la establecida por ésta o mejorándola mediante el aumento del importe o del porcentaje de reducción, la ampliación de las personas que puedan acogerse a la misma o la disminución de los requisitos para poder aplicarla. En este último caso, la reducción mejorada sustituirá, en esa Comunidad Autónoma, a la reducción estatal. A estos efectos, las Comunidades Autónomas, al tiempo de regular las reducciones aplicables deberán especificar si la reducción es propia o consiste en una mejora de la del Estado. En tal supuesto, una interpretación lógica y sistemática de la normativa expuesta ha de conducir a que los efectos previstos en el artículo 36 de la Ley 35/2006 mencionado se apliquen con independencia de que se aplique la legislación autonómica o la estatal, según se hayan hecho efectivas o no, respectivamente, las competencias normativas autonómicas conforme a la Ley 22/2009.
De cumplirse lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 35/2006, circunstancia que no es objeto de análisis ni valoración por este Centro Directivo con ocasión de esta contestación, podría asumirse que las participaciones de las sociedades Y y Z recibidas por los hijos en virtud de la donación efectuada por sus padres, conservarían la fecha de adquisición que tenían en estos últimos. Dado que en el escrito de consulta se manifiesta que los valores que recibirían los hijos en virtud de la donación correspondientes a las sociedades Y y Z han formado parte del patrimonio de los padres por un período muy superior a un año, el requisito establecido en el artículo 94.1.c).3º del TRLIS se entendería cumplido para estos valores.
No obstante, los hijos también aportan a sus respectivas “holding personales” participaciones de las sociedades X, Y y Z (en el caso de Z sólo uno de los hijos), que poseían por sí mismos, antes de la donación comentada. Respecto de estos valores, en el escrito de consulta no se indica el tiempo de posesión por parte de los hijos con anterioridad a la aportación, por lo que no es posible pronunciarse sobre el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 94.1.c).3º del TRLIS para estos valores.
Por último, otro de los requisitos que contempla el artículo 94.1 del TRLIS es que una vez realizada la aportación, el aportante participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5%. En el escrito de consulta se manifiesta que la participación en cada una de las “holding personales” será, aproximadamente, del 49,03% el padre, el 23,03% la madre, y el 27,94% el hijo correspondiente. En consecuencia, este requisito puede entenderse cumplido.
Teniendo en cuenta todo lo indicado, en la medida en que se cumplan todos estos requisitos en cada una de las personas físicas aportantes será de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que los objetivos perseguidos en el conjunto de las operaciones, entre otros, consisten en reorganizar el patrimonio empresarial mediante una estructura holding que permita ordenar el crecimiento del grupo; facilitar el relevo generacional fomentando una correcta organización de las labores de dirección; optimizar la canalización de recursos financieros entre compañías, y en su caso, acogerse al régimen especial de consolidación fiscal. Y en particular, los motivos que subyacen para cada una de las operaciones planteadas son: Para la constitución de la entidad “holding grup”, la restructuración del grupo mediante la creación de una sociedad holding que centralice la gestión y dirección de las diferentes empresas participadas, permitiendo una representación única y una mayor solvencia de imagen de grupo, amén de unificar y centralizar la toma de decisiones en sede de sus filiales y servir de plataforma para la futuras inversiones comunes del grupo; y para la constitución de las tres holdings personales, el permitir y asegurar el ordenado relevo generacional garantizando la continuidad del grupo, evitando que la entrada de las nuevas futuras generaciones disemine y atomice el accionariado, dificultando su normal funcionamiento; unificar la toma de decisiones mediante la agrupación de los derechos de voto en el seno de cada una de las tres unidades familiares, a través de su respectivo holding personal, para lograr una gestión global del grupo más eficiente y homogénea; y la optimización de los recursos financieros, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holdings personales pertenecientes a cada unidad familiar, con independencia de las decisiones comunes que afectan al grupo. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96