Los intereses del préstamo participativo son gasto deducible en IS en la sociedad prestataria siempre que el prestamista no sea entidad del grupo (art. 14.1h TRLIS); si lo es, la deducibilidad queda sujeta al requisito de que concurran motivos económicos válidos para la operación, excluyéndose expresamente los casos de adquisición de participaciones o aportaciones de capital dentro del grupo. Los intereses satisfechos al socio no residente están sujetos a retención del 19% en España, reducible conforme a lo dispuesto en el CDI aplicable (tipología de interés y cláusula de sujeción del convenio).
Hechos
La sociedad consultante es una entidad acogida al régimen especial de entidades de tenencia de valores extranjeros. En la actualidad, dadas las dificultades de financiación, va a percibir de un socio no residente un préstamo participativo, el cual servirá para financiar las siguientes actividades:
- incremento de capital realizado por una sociedad mexicana, íntegramente participada por la sociedad holding española, propietaria de un resort turístico;
- proyecto, con otra empresa del grupo, para el suministro de servicios turísticos.
El préstamo se otorgaría con una vigencia de 20 años, con posibles devoluciones anteriores a su vencimiento. La remuneración pactada sería exclusivamente variable, sin tipo de interés fijo, consistiendo en el pago del 90% de los ingresos netos derivados del suministro de servicios turísticos, sin computar, a tales efectos, los dividendos que pudiera distribuir, en un futuro, la sociedad mexicana.
El socio, no residente, prestamista y la sociedad prestataria tienen la consideración de partes vinculadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 del TRLIS.
Cuestión planteada
1. Se plantea si las cuantías satisfechas como remuneración del préstamo participativo tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible, en sede de la consultante.
2. Se plantea si los intereses satisfechos al socio no residente estarían sometidas en España a una retención del 19%, salvo que el convenio de doble imposición internacional, que, en su caso, resultase de aplicación, estableciese otro distinto.
Contestación
1. La regulación de los préstamos participativos se encuentra contenida en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica y por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), que establece que:
“Uno. Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.”
A efectos del Impuesto sobre Sociedades, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 14.1h) del TRLIS, en su nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley 12/2012; en virtud del cual:
“h) Los gastos financieros devengados en el período impositivo, derivados de deudas con entidades del grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, destinadas a la adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el sujeto pasivo acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones.”
Por tanto, en aplicación del precepto transcrito, en la medida en que el socio que otorga en préstamo sea una entidad del grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, teniendo en cuenta que parte del préstamo obtenido por la consultante va a ser destinado a realizar aportaciones en el capital de otra empresa del grupo, podría resultar de aplicación la restricción señalada en el artículo 14.1.h) del TRLIS. No obstante, dados los escasos datos manifestados en el escrito de consulta, este Centro Directivo no se puede pronunciar respecto de la aplicación del precepto transcrito.
Por otra parte, de no resultar de aplicación el mencionado precepto, el apartado 2 del artículo 14 del TRLIS, que incorpora lo dispuesto en el derogado apartado 2 del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, señala que “serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica”.
En este supuesto, tanto los intereses fijos como los variables, derivados de un préstamo participativo, tendrán la consideración de gasto deducible en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad prestataria.
Por otra parte, en el supuesto concreto planteado, dado que prestamista y prestatario son partes vinculadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 del TRLIS, será necesario que la retribución pactada entre las partes se haya realizado a valor de mercado, atendiendo a los criterios de valoración previstos en el artículo 16.4 del TRLIS.
En virtud de todo lo anterior, cabe señalar que los préstamos participativos constituyen, a efectos de la legislación mercantil, una fuente de financiación ajena para la empresa, y forman parte del patrimonio contable a efectos del cumplimiento de las exigencias para reducir el capital social o para proceder a la liquidación de la sociedad. Sin embargo, en todo caso, en la cuantificación de dicho patrimonio contable, los préstamos participativos constituyen un término distinto e independiente de los fondos propios.
A mayor abundamiento, la consulta nº 1 del BOICAC 78/2009, sobre la contabilización de préstamos participativos, conforma a la Norma de Registro y Valoración 9ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, señala que “en la medida en que, con carácter general procede clasificar los préstamos participativos como préstamos y partidas a cobrar (o como débitos y partidas a pagar), con posterioridad al reconocimiento inicial se valorarán al coste amortizado siempre que a la vista de las condiciones contractuales puedan realizarse estimaciones fiables de los flujos de efectivo del instrumento financiero.
Sin embargo, en aquellos contratos en que los intereses tengan carácter contingente, bien porque se pacte un tipo de interés fijo o variable condicionado al cumplimiento de un hito en la empresa prestataria, por ejemplo, la obtención de beneficios, o bien porque se calculen exclusivamente por referencia a la evolución de la actividad de la citada empresa, el fondo económico de la operación resulta similar al de los contratos de cuentas en participación.
En estos casos, el prestamista valorará el préstamo al coste, incrementado por los resultados que deba atribuirse y menos, en su caso, el importe acumulado de las correcciones valorativas por deterioro.
Por su parte el prestatario valorará el débito al coste, incrementado por los intereses que deba abonar al prestamista de acuerdo con las condiciones contractuales pactadas.
En este supuesto, los costes de transacción se imputarán a la cuenta de pérdidas y ganancias, de forma lineal a lo largo de la vida del préstamo participativo.
Sin perjuicio de todo lo anterior, si de las condiciones de la operación se desprendiera que hay una subvención o donación inherente en los términos del acuerdo, ésta deberá contabilizarse de conformidad con lo dispuesto en la norma de registro y valoración 18ª del Plan General de Contabilidad.”
Por último, y adicionalmente, la deducibilidad de gastos financieros ha quedado limitada, con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de 01 de enero de 2012, de no resultar de aplicación lo establecido en el citado artículo 14.1.h) del TRLIS, en la nueva redacción dada al artículo 20 del TRLIS, por el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, de manera que el gasto financiero neto del período, en sede de la entidad consultante, podría quedar limitado a tenor de lo dispuesto en dicho precepto, lo que deberá ser tenido en cuenta por la entidad consultante.
2. En cuanto al sometimiento a retención de los intereses satisfechos al socio no residente, cabe señalar que no existen datos acerca de la residencia fiscal del prestamista. Tampoco existen datos acerca de si el socio, no residente, cuenta o no en España con un establecimiento permanente. Igualmente se desconoce si se trata de una persona física o jurídica.
En todo caso, la doctrina jurídica ha definido el contrato de préstamo como un contrato principal, real, unilateral, traslativo del dominio y a título gratuito u oneroso (según se pacten o no intereses) por el cual, y en virtud de la entrega de una cosa fungible, queda obligada la persona que la recibe a devolverla a aquella que se la entregó en el plazo y demás condiciones convenidas o que legalmente sean procedentes.
Con respecto a la calificación de los rendimientos derivados de los préstamos participativos, cabe señalar que la norma reguladora establece que estos préstamos darán lugar a la percepción de un interés variable determinado en función de la evolución de la actividad de la entidad prestataria.
Fiscalmente, los rendimientos derivados de los préstamos participativos se califican como rendimientos derivados de la cesión a terceros de capitales propios.
Considerando que el socio, persona física o jurídica, no residente, no opere en España a través de un establecimiento permanente, cabe considerar que los intereses derivados del préstamo participativo otorgado a la sociedad consultante, tienen la consideración de intereses puesto que encuadran en la definición de intereses contenida en el artículo 13.1.f) 2º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre No Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLIRNR); a cuyo tenor:
“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
(…)
f) Los siguientes rendimientos de capital mobiliario:
(…)
2º. Los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español, o por establecimientos permanentes situados en éste, o que retribuyan prestaciones de capital utilizadas en territorio español.
(…)”
El tipo de gravamen aplicable para quienes obtengan dichos rendimientos sin mediación de establecimiento permanente, será el 19% que fija el artículo 25.1.g).2º del TRLIRNR.
No obstante, resultará de aplicación la nueva disposición adicional tercera del TRLIRNR, introducida mediante Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, en virtud de la cual:
«Disposición adicional tercera. Tipo de gravamen del Impuesto en los ejercicios 2012 y 2013.
Desde el 1 de enero de 2012 y hasta el 31 de diciembre de 2013, ambos inclusive, los tipos de gravamen del 19 por ciento a que se refieren los artículos 19.2 y 25.1 f) de esta Ley se elevan al 21 por 100.
(…)”.
La base imponible se determinará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 del TRLIRNR, en virtud del cual:
“1. Con carácter general, la base imponible correspondiente a los rendimientos que los contribuyentes por este impuesto obtengan sin mediación de establecimiento permanente estará constituida por su importe íntegro, determinado de acuerdo con las normas del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, sin que sean de aplicación los porcentajes multiplicadores del artículo 23.1 de dicho texto refundido, ni las reducciones
(…)”.
Sin perjuicio de todo lo anterior, hay que tener en cuenta que:
- El artículo 14.1.c) del TRLIRNR declara exentos la obtención de intereses por parte de un residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre que sean rendimientos obtenidos sin mediación de establecimiento permanente y respondan al concepto de rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo. No obstante, la exención anterior no será aplicable si los intereses son obtenidos a través de países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.2 del TRLIRNR.
- Cuando en función de la residencia fiscal del perceptor de los rendimientos sea de aplicación un convenio para evitar la doble imposición, habrá que atender a la definición de intereses que disponga el respectivo convenio, así como que pueda disponer la no tributación en España, o bien fijar un límite de tributación inferior al dispuesto en el TRLIRNR. En particular, en el supuesto de que el prestamista, no residente, fuese una persona física, considerando que actúa sin establecimiento permanente en España, al tratarse de rendimientos de capital mobiliario obtenidos en territorio español por personas físicas no residentes, en el supuesto de que le resultase de aplicación un Convenio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio suscrito entre España y el país de residencia del perceptor de los rendimientos, en el supuesto de que el mencionado Convenio otorgue potestad a España para gravarlos, la persona física no residente tributará de acuerdo con lo dispuesto en el TRLIRNR.
En cuanto a la obligación de practicar retención, de acuerdo con el artículo 31 del TRLIRNR:
“1. Estarán obligados a practicar retención a cuenta respecto de las rentas sujetas a este impuesto que satisfagan o abonen:
a) Las entidades, incluidas las entidades en régimen de atribución, residentes en territorio español.”
(…)
2. Los sujetos obligados a retener deberán retener o ingresar a cuenta una cantidad equivalente a la que resulte de aplicar las disposiciones previstas en esta Ley para determinar la deuda tributaria correspondiente a los contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente o las establecidas en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin tener en consideración lo dispuesto en los artículos 24.2, 26 y 44.
(…)
4. No procederá practicar retención o ingreso a cuenta respecto de:
a) Las rentas que estén exentas en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 o en un convenio para evitar la doble imposición que resulte aplicable, sin perjuicio de la obligación de declarar prevista en el apartado 5 de este artículo.
(…)
c) Las rentas satisfechas o abonadas a contribuyentes por este impuesto sin establecimiento permanente, cuando se acredite el pago del impuesto o la procedencia de exención.
(…)"
En aquellos casos en que no proceda la práctica de retención, por estar exentos los intereses, el sujeto obligado a retener, en este caso la consultante, debería presentar declaración negativa, de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 31 del TRLIRNR.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 14 y 16-