La transmisión de valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial goza de exención en ITP/AJD conforme al art. 108.1 LMV. Sin embargo, el art. 108.2 LMV somete a tributación como transmisión onerosa de inmuebles la transmisión de valores no admitidos a negociación cuando concurra ánimo de elusión, particularmente en supuestos de obtención de control de entidades con activo inmobiliario no empresarial superior al 50% o cuando los valores provengan de aportación de inmuebles no afectos dentro de los tres años anteriores a la transmisión. La exención desaparece y la operación tributa en la base y tipo correspondientes a la transmisión del inmueble subyacente cuando se acredite (o se presuma salvo prueba en contrario) tal propósito elusivo.
Hechos
El consultante, su esposa y los tres hijos de ambos, ostentas participaciones en diversas entidades mercantiles dedicadas a la hosteleria, cuyo activo, en la mayor parte de dichas entidades, está constituido por bienes inmuebles, pudiendo distinguirse dos grupos:
Grupo I: Siete entidades en las que los interesados participan, en conjunto, en el 100% del capital.
Grupo II: Diez entidades en las que los interesados participan directa o indirectamente, ostentando la restante participación otros socios no vinculados a ellos.
Los consultantes se plantean realizar las siguientes operaciones:
1. Con relación a las entidades del Grupo I, un canje de valores de los previstos en el apartado 5 del Art. 83 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, mediante el cual los consultantes aportarían, a una sociedad constituida previamente mediante aportaciones dinerarias, la totalidad de sus participaciones en las anteriores sociedades y que representan el 100% del capital social de todas y cada una de ellas.
2. Con relación a las entidades del Grupo II, una aportación no dineraria de las previstas en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, mediante la cual aportarían, a la sociedad a que se refiere el apartado anterior la totalidad de las participaciones que ostentas en dichas sociedades.
Cuestión planteada
Si en las citadas operaciones de canje de valores y de aportación no dineraria se produciría el devengo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en base a lo dispuesto en el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
La Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) ha modificado sustancialmente el contenido del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, que ha quedado redactado en los siguientes términos:
«Artículo 108.
1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:
a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.
5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:
En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.
En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.
En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»
La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha.
Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):
Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).
Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:
1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).
Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción “iuris tantum”), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.
En el caso planteado se producen dos supuestos de transmisiones de valores (canje de valores y de aportación no dineraria), ambos realizados en el mercado secundario y en cuya virtud se transmiten, a una sociedad de nueva creación, valores de entidades cuyo activo está constituido, en la mayor parte de ellas, por bienes inmuebles.
En el caso de los valores correspondientes al Grupo I la sociedad de nueva creación adquiere el control de las entidades incluidas en el mismo, pues los valores transmitidos representan el 100% del capital social de todas y cada una de ellas. Sin embargo, en el caso de los valores correspondientes a las entidades del Grupo II, aún cuando se transmite la totalidad de las participaciones que ostentan los consultantes en las sociedades que lo constituyen, se desconoce qué porcentaje del capital social de las mismas representan y cuál corresponde a los otros socios no vinculados a ellos.
Con relación a los valores representativos de las entidades del Grupo I, la aplicación de la presunción de elusión contemplada en el inciso a) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV va a depender de que los inmuebles en cuestión se encuentren afectos o no a la actividad empresarial que constituye su objeto, como, en principio, parece presumirse.
- En caso de estar afectos a dicha actividad no sería de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108. y, en consecuencia, la transmisión de valores quedaría exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al que esté sujeta, siempre sin perjuicio de que mediante la transmisión de valores objeto de consulta se hubiera pretendido eludir el pago de los referidos impuestos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, lo que, como se ha indicado anteriormente, constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo.
- Si, por el contrario, no estuvieran afectos a su actividad empresarial, la transmisión de los valores quedaría sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sin exención y deberá tributar por dicho impuesto como transmisión de bienes inmuebles, aunque, de igual forma que en el caso anterior, sin perjuicio de la prueba en contrario, en este caso con relación a la inexistencia del ánimo de elusión.
Con relación a los valores representativos de las entidades del Grupo II, cuyo activo asimismo está constituido, en la mayoría de los casos, en mas del 50% por bienes inmuebles situados en territorio español, la aplicación la presunción de elusión contemplada en el inciso a) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV exigiría que, además de tratarse de bienes inmuebles afectos a la actividad en los términos vistos, se obtuviera el control de dichas entidades, extremo sobre el que no se aportan datos en el escrito de consulta.
CONCLUSIÓN
En las operaciones planteadas la aplicación de la presunción de elusión contemplada en el inciso a) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV, siempre que, además, la adquirente de los valores obtenga el control de la entidad, va a depender de que los inmuebles en cuestión se encuentren afectos o no a la actividad empresarial que constituye su objeto, como, en principio, parece presumirse. En tal caso no sería de aplicación la excepción a la exención establecida en el apartado 1 del dicho precepto y la transmisión de valores en cuestión quedará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al que esté sujeta, sin perjuicio de que por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo se prueba la intención de eludir el impuesto. En caso contrario, la operación quedaría sujeta a los referidos impuestos, sin perjuicio de que se pruebe la inexistencia del ánimo de elusión.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108