El régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) es aplicable a la aportación de acciones en A a NEW cuando esta última adquiera la mayoría de derechos de voto, siempre que concurran los requisitos del art. 87.1 TRLIS: residencia fiscal en UE de los aportantes (o valores representativos de entidad española si residen en terceros Estados) y residencia de NEW en España o inclusión en Directiva 90/434/CEE. La DGT no cuestiona la validez económica de los motivos alegados cuando la operación se estructura como canje cualificado; la calificación depende de si NEW adquiere realmente control (mayoría de votos) y de la composición final del accionariado resultante.
Hechos
La entidad A está participada por dos personas físicas, s1 (15,54%) y s2 (15,54%), así como por cuatro sociedades, X (15,35%), Y (15,35%), Z (15,35%) y una sociedad de capital riesgo SCR (22,87%).
A su vez, el capital social de X está ostentado por s1 (2%) y s2 (98%), el de Y por s1 (98%) y s2 (2%), y la sociedad Z también está participada por s1 (50%) y s2 (50%).
La entidad de capital riesgo se incorporó al capital social de A en 2013, mediante una ampliación de capital, en ejecución de un acuerdo de inversión. En dicho acuerdo de inversión, SCR exige la simplificación de la composición del capital social de A.
Se plantean realizar las siguientes operaciones de reestructuración, a fin de atender a las obligaciones asumidas en el acuerdo de inversión:
Fase 1: Los socios originarios de A (s1, s2, X, Y, Z), aportarían sus acciones en A a una sociedad de nueva constitución (NEW), que ampliaría su capital social por el valor de las acciones adquiridas.
Fase 2: Posteriormente, las personas físicas s1 y s2, realizarían una aportación no dineraria especial de las participaciones adquiridas de NEW a las entidades X, Y y Z, de forma equitativa, con el fin de que las tres entidades posean el mismo porcentaje de participación en NEW. En concreto, s1 aportaría la mitad de sus participaciones en NEW a la entidad Y, y la otra mitad a Z. Mientras que s2 aportaría la mitad de sus participaciones a X y la otra mitad a Z.
Con estas operaciones, la sociedad A quedaría participada únicamente por dos entidades, NEW (socio emprendedor) y SCR (socio inversor).
La reestructuración se pretende realizar con la finalidad de simplificar las relaciones societarias y reducir los costes operativos de A, a fin de conocer con exactitud la rentabilidad de la inversión, descontando los costes estructurales innecesarios.
Cuestión planteada
Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a las operaciones planteadas, y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación a la fase 1, en virtud de la cual s1, s2, X, Y, y Z, aportarían sus acciones en A a una sociedad de nueva constitución (NEW), el artículo 83.5 del TRLIS dispone que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
Por lo tanto, en la medida en que la entidad NEW adquiera participaciones en el capital social de otra (A) que le permitirán obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (77,13%), que con independencia de la residencia de los socios aportantes (s1, s2, X, Y, Z) la entidad A parece ser residente en territorio español, y que la entidad NEW, beneficiaria de la aportación, sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE (referencia que se debe entender realizada a la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre), se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 83.5 y 87.1 de este texto legal.
En cuanto a la fase 2, en virtud de la cual s1 y s2 realizarían una aportación no dineraria de las participaciones adquiridas de NEW a las entidades X, Y, y Z, puesto que no conferirían a las entidades beneficiarias la mayoría de los derechos de voto en NEW, es preciso traer a colación el artículo 94 del TRLIS:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1.º Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2.º Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…).”
En el supuesto concreto planteado, las aportaciones de participaciones en A se podrán acoger al régimen especial siempre que cumplan la totalidad de requisitos recogidos en el artículo 94 del TRLIS, previamente transcrito.
Así, será necesario que tanto la sociedad NEW, cuyas participaciones se aportan, como las entidades beneficiarias de la aportación (X, Y, Z), sean residentes en territorio español. Asimismo, cada uno de los socios aportantes, s1 y s2, aportan participaciones en el capital social de NEW, a cada una de las sociedades beneficiarias, en un porcentaje superior al 5%. Por lo tanto, en la medida en que dichas participaciones hayan sido poseídas de manera ininterrumpida desde hace más de un año, que a la sociedad NEW no le resulten de aplicación las restricciones contenidas en el artículo 94.1.c.1º del TRLIS y puesto que una vez realizada la aportación, los socios aportantes participarán en los fondos propios de las entidades beneficiarias de su aportación en un porcentaje superior al 5%, a dichas aportaciones no dinerarias les resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Finalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como finalidad simplificar las relaciones societarias y reducir los costes operativos de A, a fin de conocer con exactitud la rentabilidad de la inversión, descontando los costes estructurales innecesarios. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 87, 94 y 96.2