La exención del artículo 20.1.18º n) de la LIVA sobre gestión y depósito de instituciones de inversión colectiva se mantiene íntegramente cuando la sociedad gestora delega funciones administrativas (contabilidad, servicios jurídicos, valoración de precios) en terceros, siempre que conserve la responsabilidad de la gestión de la inversión y ejerza control efectivo sobre el fondo. La delegación de tareas no escinde la operación exenta en operaciones prestacionales gravables, conforme a la jurisprudencia TJUE (C-169/04 Abbey National) y criterios de la DGT.
Hechos
La entidad consultante, sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, delega en una entidad tercera la prestación de los servicios de administración de instituciones de inversión colectiva.
Cuestión planteada
Exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido de dicha delegación.
Contestación
1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), resulta lo siguiente:
"Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:
18º. Las siguientes operaciones financieras:
(…)
n) La gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica. "
Este precepto suponía la transposición al ordenamiento interno del artículo 13, parte B, letra d), 6), de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido. Desde el 1 de enero de 2007, la Sexta Directiva ha sido reemplazada por la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido (DO L 347 de 11.12.2006). El artículo 135, apartado 1, letra g) de este nuevo texto recoge la previsión del ya derogado artículo 13 de la Sexta Directiva.
“Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes:
(…)
g) la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros.”
Sobre el alcance de la referida exención se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de Unión Europea en su sentencia de 4 de mayo de 2006 (asunto C-169/04, Abbey National). Los criterios recogidos por el Tribunal de Justicia fueron asumidos por este Centro directivo en diversas consultas, entre las que cabe mencionar, la consulta vinculante 2541-06, de 19 de diciembre, y, recientemente, la consulta vinculante V2495-13, de 25 de julio.
2.- La entidad consultante pregunta si la exención en la gestión de fondos de inversión se mantiene incluso cuando parte de dicha gestión, en concreto la función de administración, se delega a un tercero por la sociedad gestora.
El artículo 5.2 de la Directiva 85/611/CEE dispone que “la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión englobará las funciones mencionadas de manera no exhaustiva en el anexo II.”
El Anexo II de la Directiva 85/611/CEE señala lo siguiente:
“Funciones incluidas en la actividad de gestión de carteras colectivas:
- Gestión de la inversión.
- Administración:
- servicios jurídicos y de contabilidad de gestión del fondo;
- consultas de los clientes;
- valoración y determinación de precios (incluidas declaraciones fiscales);
- control de la observancia de la normativa;
- teneduría del registro de partícipes;
- distribución de rendimientos;
- emisión y reembolso de participaciones;
- liquidación de contratos (incluida la expedición de certificados),
- teneduría de registros;
- Comercialización”.
Por su parte, y en lo que a la cuestión planteada interesa, el artículo 5 octies de la Directiva 85/611/CEE contempla la posibilidad de delegación de las funciones de las sociedades de gestión, en los siguientes términos:
“1. En caso de que los Estados miembros permitan a las sociedades de gestión delegar en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que éstos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
a) la autoridad competente deberá ser informada adecuadamente;
b) el mandato no impedirá llevar a cabo una supervisión efectiva de la sociedad de gestión, ni deberá impedir que la sociedad de gestión actúe, o que los OICVM sean gestionados, en interés de sus inversores;
c) cuando la delegación se refiera a la gestión de la inversión, el mandato sólo podrá otorgarse a empresas que estén autorizadas a gestionar activos o que hayan sido registradas con dicha finalidad y que estén sujetas a supervisión cautelar; la delegación deberá ser conforme a los criterios de distribución de las inversiones que establecen periódicamente las sociedades de gestión;
d) en los casos en que el mandato se refiere a la gestión de la inversión y se otorgue a una empresa de un tercer país, deberá garantizarse la cooperación entre las autoridades supervisoras correspondientes;
e) no se podrá otorgar un mandato con respecto a la función principal de gestión de la inversión al depositario ni a ninguna otra empresa cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la sociedad de gestión o los partícipes;
f) deberá haber procedimientos que permitan a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión verificar de manera efectiva en cualquier momento la actuación de la empresa a la que se otorga el mandato;
g) el mandato no impedirá a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión dar, en cualquier momento, instrucciones adicionales a la empresa en la que se delegan funciones ni revocar el mandato, con efecto inmediato cuando sea en interés de los inversores;
h) habida cuenta de la naturaleza de las funciones que se delegan, la empresa a la que éstas se confíen deberá contar con las cualificaciones y la capacidad para desempeñarlas, y
i) los folletos de los OICVM deberán enumerar las funciones que se haya permitido a la sociedad de gestión delegar.
2. Las obligaciones de la sociedad de gestión y del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por el hecho de que la sociedad de gestión delegue funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una sociedad vacía”.
3.- En cuanto a la normativa interna, estas previsiones de delegación de la gestión en un tercero se han materializado en distintas normas según la modalidad de fondo común de inversión afectada.
Así, en relación con las instituciones de inversión colectiva, tanto la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, como su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, han incorporado las previsiones contenidas en la Directiva 85/611/CEE, anteriormente señaladas.
Por una parte, el artículo 40.1 de la citada Ley conceptúa a las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva como “sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y sociedades de inversión”.
Junto a esta definición, que atribuye a la sociedad gestora las funciones características de la gestión de instituciones de inversión colectiva, el precepto citado (apartados 1 y 2) posibilita que puedan ser autorizadas, además, para la realización de otras actividades, dentro del marco y con las mismas condiciones previstas en el artículo 5.3 de la citada Directiva 85/611/CE.
El artículo 94 del Reglamento de la Ley 35/2003 concreta, también en el marco de las previsiones del Anexo II de la citada Directiva, las actividades relacionadas con la gestión de instituciones de inversión colectiva y establece:
“A los efectos de lo dispuesto en el artículo 40.1 de la ley, la actividad de gestión de IIC de las SGIIC englobará, entre otras, las siguientes actividades:
a) La gestión de activos.
b) La administración de la IIC. Dentro de esta actividad se entienden comprendidas las siguientes tareas:
1.ª Servicios jurídicos y contables en relación a la gestión de la IIC.
2.ª Consultas de los clientes, relacionadas con las IIC gestionadas.
3.ª Valoración y determinación del valor liquidativo, incluyendo el régimen fiscal aplicable.
4.ª Control del cumplimiento de la normativa aplicable.
5.ª Llevanza del registro de partícipes o accionistas.
6.ª Distribución, en su caso, de los rendimientos.
7.ª Suscripción y reembolso de participaciones de fondos y, en su caso, adquisición y enajenación de acciones de IIC.
c) La comercialización de participaciones o acciones de la IIC.”
Por lo que se refiere a la posibilidad de delegación de las funciones de la sociedad gestora en el ámbito de la gestión de instituciones de inversión colectiva, esta se regula en el artículo 98 del mismo Reglamento, del que, a los efectos de la consulta planteada cabe destacar lo siguiente:
“1. La delegación de funciones por parte de las sociedades gestoras de IIC no limitará ni disminuirá su responsabilidad respecto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa en relación a las actividades delegadas. En ningún supuesto podrá producirse una delegación que implique que la SGIIC se convierta en una entidad instrumental o vacía de contenido.
2. La SGIIC deberá establecer procedimientos adecuados de control de la actividad de la entidad en la que se efectúa la delegación. Cuando la SGIIC y la entidad en la que se efectúa la delegación pertenezcan al mismo grupo, aquélla deberá valorar su capacidad para controlar a dicha entidad y para influir en su actuación.
La SGIIC podrá dar en cualquier momento instrucciones adicionales a la entidad en la que se efectúa la delegación y podrá revocar la delegación, con efecto inmediato, cuando sea en interés de los inversores.
La SGIIC en ningún caso podrá delegar funciones en terceros cuando ello disminuya su capacidad de control interno.
3. La delegación de funciones deberá cumplir las siguientes condiciones:
a) No supondrá delegación de responsabilidad por parte de la alta dirección o del órgano de administración.
b) No podrá alterar las relaciones y obligaciones de la SGIIC con su clientela.
c) No podrán eliminarse o modificarse las condiciones que debe cumplir la SGIIC para recibir y conservar la autorización por la existencia de un acuerdo de delegación.
(…)”
4.- De las previsiones contenidas en el artículo 98 del Reglamento de la Ley 35/2003, se deduce la posibilidad, para las entidades gestoras de instituciones de inversión colectiva, de delegar en otra u otras entidades alguna o varias de las funciones que integran la gestión de instituciones de inversión colectiva siempre que dicha delegación no convierta a la entidad gestora en una mera entidad instrumental o vacía de contenido.
5.- Por último, a la luz de los criterios sentados el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no parece ofrecer duda que la prestación de la referida actividad de administración de instituciones de inversión colectiva por una entidad en virtud de delegación de la sociedad gestora, cumpliría la condición de constituir un conjunto diferenciado, considerado globalmente dirigido a realizar funciones específicas y esenciales para la gestión de tales instituciones, por lo que entraría dentro del ámbito de aplicación de la exención del artículo 135.1.g) de la Directiva 2006/112/CE.
Sin embargo, es conveniente señalar que la función que se considera exenta del impuesto, en virtud del artículo 20.Uno.18º.n) de la Ley 37/1992, es la función de administración en su conjunto, pero no las distintas actividades que ésta pueda englobar. Por tanto, si se delega el conjunto de la administración de una institución de inversión colectiva, la prestación de este servicio global estará exenta. Por el contrario, si lo que se delega es sólo alguna o algunas de las actividades incluidas dentro del concepto de administración, la prestación de dichos servicios estará exenta o no, atendiendo a la naturaleza de los mismos, considerados individualmente. Lo mismo ocurriría en el caso de subdelegación con terceros de ciertas actividades englobadas en la más amplia función de administración.
En consecuencia, en el supuesto planteado en la consulta y de acuerdo con lo expuesto en los puntos anteriores, se concluye que la prestación conjunta de los servicios que integran la función de administración de instituciones de inversión colectiva efectuada en virtud de un contrato de delegación con la sociedad gestora de tales instituciones, se engloba dentro del ámbito de la exención regulada en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n) de la Ley 37/1992 y está exenta del Impuesto.
6.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. 20-Uno-18º n)