La transmisión de las 21.410 acciones (50,98% del capital) a la nueva sociedad se acomoda al régimen especial de canje de valores (art. 83.5 TRLIS) si se atribuyen al consultante acciones de la entidad receptora como contraprestación. La DGT descarta que la operación genere rentas no integradas en base imponible en IS/IRPF salvo cumplimiento estricto de requisitos del art. 87.1 TRLIS: residencia fiscal del socio (España/UE/terceros con valores representativos de entidad residente) y residencia de la entidad receptora. En ITP/AJD la operación tributará como transmisión de valores, sin cobertura por régimen especial. Respecto a Patrimonio, la exención de la sociedad receptora por tenencia de participaciones se preserva únicamente si desarrolla actividad real de gestión y control con medios propios (personal y estructura organizativa dedicada), no siendo suficiente la mera custodia pasiva de títulos.
Hechos
La persona física consultante es titular de 21.420 acciones del total de 42.000 en que se compone el capital social de una sociedad A, que supone el 51% del capital. Esta sociedad A es la dominante de un grupo turístico e industrial que tributa en régimen de consolidación fiscal. Además de ser la holding del grupo, tiene como actividad añadida la promoción inmobiliaria, la gestión de arrendamientos, y otras de naturaleza también empresarial. Asimismo, de esta sociedad percibe su principal fuente de rendimientos del trabajo por el ejercicio de las funciones de dirección de la misma.
A efectos de la organización futura de su patrimonio, tiene intención de transmitir 21.410 acciones a una entidad de nueva creación o ya existente, conservando las 10 acciones restantes. Esta nueva entidad sólo tendría como patrimonio tales acciones, ello a efecto de que queden en el futuro en herencia de su cónyuge y sus tres hijos para que prevalezca la opinión de la familia como grupo, configurando su única voluntad por mayoría a fin de mantener y preservar la unidad de gobierno y actividad ejecutiva en la sociedad A en contraposición a las posibles opiniones que pudieran tener sus herederos individualmente. A estos efectos, igualmente se tiene la intención de redactar el correspondiente protocolo familiar que recoge esta intención.
Cuestión planteada
1. Si la transmisión de las 21.410 acciones de la sociedad A a la nueva sociedad puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y repercusión en los distintos tributos que afectarían a la operación como el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Si mantendría la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio en la sociedad receptora de los títulos, de la que percibiría un salario él o cualquiera de sus familiares, y si ha de dotar de actividad a la nueva sociedad, con medios materiales y humanos, para el control y gestión de los títulos de la sociedad A a fin de conservar la exención en el Impuesto sobre el patrimonio, concretándose, en su cas, los términos en que se ha de desarrollar la actividad.
Contestación
Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las 21.410 acciones de la sociedad A (que, se supone, representan un 50,98% de su capital social) por parte de la persona física consultante a otra entidad de nueva creación o ya existente, cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En caso de que resultara de aplicación el régimen especial, el apartado 1 del artículo 87 del TRLIS transcrito determina que no se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores.
A su vez, el apartado 3 del artículo 87 del TRLIS establece que:
“3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.
Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como objeto que el patrimonio de la entidad de nueva creación o ya existente constituido por las acciones de la sociedad A quede en el futuro en herencia del cónyuge de la persona física consultante y de sus tres hijos, para que prevalezca la opinión de la familia como grupo, configurando su única voluntad por mayoría a fin de mantener y preservar la unidad de gobierno y actividad ejecutiva en la sociedad A en contraposición a las posibles opiniones que pudieran tener sus herederos individualmente, teniendo intención igualmente a estos efectos, de redactar el correspondiente protocolo familiar que recoge esta intención. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 7.1.A), 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 9, 10 y 11 del Texto refundido de la Ley del referido Impuesto (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del TRLITPAJD dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del TRLITPAJD determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, los apartados 9, 10 y 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD declaran exentas del ITPAJD las siguientes operaciones:
“9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho Impuesto. La no sujeción a esta modalidad del Impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del Impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta tienen la consideración de operación de reestructuración, estaría no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto.
Si, por el contrario, la operación a realizar no tuviera la consideración de operación de reestructuración, la operación de constitución de la nueva sociedad o, alternativamente, la de aumento de capital no considerada operación de reestructuración estaría sujeta a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de constitución de sociedad o de aumento de capital, si bien estaría exenta del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, transcrito anteriormente, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el 3 de diciembre. En este último caso, la sujeción de la operación a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
En cuanto a la posible incidencia de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cabe indicar que la transmisión de los valores del consultante a la entidad de nueva creación o a la ya existente estará exenta de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo que determina el apartado 1 de dicho artículo, por no concurrir los requisitos establecidos en el apartado 2 del precepto.
Impuesto sobre el Patrimonio.
El artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece la exención en los términos siguientes:
“La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1.º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.”
En el supuesto planteado en el escrito de consulta, la sociedad receptora de los títulos del consultante tendría la totalidad de su activo constituido por tales valores por lo que, en principio y a los efectos de la letra a) del artículo y apartado reproducido, tendría por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario y no la realización de una actividad empresarial.
Sin embargo, dado que no se computan como valores los que otorguen al menos el cinco por ciento de los derechos de voto en una entidad que ejerza una actividad empresarial y se posean con la finalidad y medios materiales y personales a que se refiere el último párrafo del epígrafe 1º de la letra a), no plantearía problema el acceso a la exención en el impuesto patrimonial siempre que, como es obvio, se cumplan los requisitos establecidos en el precepto transcrito, en particular, en el supuesto planteado, el referido al nivel de remuneraciones exigido por el ejercicio de funciones directivas por titulares de participaciones en la sociedad receptora, ya se trate del consultante, ya del cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado.
En cuanto a los medios personales y materiales a que se encomiende en la sociedad matriz la dirección de la participación, no existe un criterio predeterminado sobre cuáles han de ser unos u otros, aunque parece razonable entender que serán aquellos que sean suficientes para una correcta práctica empresarial en función de la naturaleza de los bienes y derechos de que se trata.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 19/1991 art. 4
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96
TRLITPAJD RDleg 1/1993 arts. 7, 19, 21 y 45