El régimen del canje de valores (art. 83.5 TRLIS) es aplicable a la operación descrita, condicionado al cumplimiento de los requisitos del art. 87.1 TRLIS: residencia fiscal del socio en territorio español, UE o tercer Estado (si los valores recibidos corresponden a entidad residente en España) y residencia o encuadramiento en la Directiva 90/434/CEE de la entidad adquirente. El deterioro de la finca es deducible si concurren las circunstancias del art. 11.3 TRLIS (depreciación efectiva, valoración por experto independiente). IVA e ITP/AJD: la aplicación del régimen especial no genera exención ni neutralidad automática; requiere análisis de sujeción según naturaleza de la operación patrimonial subyacente. Para IMT y IAE: no existe previsión específica de neutralidad fiscal en el capítulo VIII; aplicación conforme a sus respectivos hechhos imponibles.
Hechos
La entidad consultante tiene como actividad la fabricación de colorantes y pigmentos, disponiendo de la correspondiente organización de medios materiales y personales, con una plantilla media en el año 2010 de 38 personas empleadas.
La entidad consultante está interesada en incrementar su negocio y, para conseguirlo está en negociaciones con los socios de otra empresa, concretamente la entidad P, la cual se dedica a la misma actividad y dispone de sus medios materiales, entre los que se incluye el edificio afecto a la actividad, y medios personales.
La entidad P tiene tres socios, uno de los cuales, el socio A, dispone del 34% y los otros dos socios B y C, disponen del 33% cada uno de ellos.( en total el 66%).
El socio A, propietario de un 34% del capital social de la entidad P, no está interesado en canjear sus participaciones por las acciones de la entidad consultante y está dispuesto a vender las mismas y continuar posteriormente sus relaciones con la entidad A, como agente comercial.
Por el contrario, los otros dos socios B y C, está interesados en canjear sus participaciones en el capital de P por acciones en el capital de la entidad consultante, de tal forma que canjearían su respectivo 33% en P por un 3% de la entidad consultante A, pasando a tener ambos un 6% del total capital social de ésta última compañía.
A la entidad consultante le interesa mantener viva a la entidad P, con el fin de disponer de dos líneas de producto, la que se deriva de la entidad P y paralelamente la que se deriva de la entidad consultante, puesto que ambas son competencia en el mercado.
Dentro del activo de la entidad P figura un terreno y un inmueble afectos al desarrollo de la actividad industrial de la entidad mencionada. Por lo que se refiere a la valoración del citado inmueble, el consultante aporta tres valoraciones relativas a su valor neto contable, su valor catastral y la valoración efectuada por un profesional independiente. En relación con el terreno, de acuerdo con la valoración de un experto independiente, procedería dotar un deterioro de valor.
Es la intención de ambas entidades proceder de la siguiente manera:
-La entidad consultante adquirirá el 34% de las participaciones de la entidad P, propiedad del socio A que no está interesado en ser accionista de la sociedad consultante.
-Se contratará al ex socio A, como agente comercial de la entidad consultante o de la entidad P.
-Con respecto a los socios B y C, se procederá a realizar un canje de valores representativos del capital social mediante el cual la entidad consultante adquirirá una participación del 66% en el capital social de la entidad P, (33% del Socio B y 33% del Socio C), que le permitirá obtener la mayoría de los derechos de voto en dicha entidad, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores en la empresa P, de otros representativos del capital social de la entidad consultante, resultantes de una ampliación de capital social de esta última, y en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal, o a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
-Como resultado de las anteriores operaciones, la entidad consultante pasará a ser socio unipersonal de la entidad P, y los ex socios B y C de P pasarán a percibir rendimientos del trabajo personal de la entidad consultante o de P.
-A finales del ejercicio 2011 unificarán o centralizarán las oficinas de ambas compañías en una sola a fin de reducir costes pero manteniendo vivas ambas compañías al objeto de mantener dos líneas comerciales de productos industriales en el mercado.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si sería deducible del Impuesto sobre Sociedades la contabilización del deterioro de la finca en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2011 de la entidad P, de acuerdo con la valoración efectuada por el experto independiente.
3) Si a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, es de aplicación el capítulo VIII del título VII y la Disposición Adicional Segunda del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, tanto a las entidades participadas como a sus respectivos socios.
4) Si a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, es de aplicación el capítulo VIII del título VII y la Disposición Adicional Segunda del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, tanto a las entidades participadas como a sus respectivos socios.
5) Si procede la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, y si es correcto el cálculo efectuado a los efectos de las reglas para el cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles.
6) Si a efectos del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana y a los efectos del Impuesto sobre Actividades Económicas, es de aplicación el capítulo VIII del título VII y la Disposición Adicional Segunda del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, tanto a las entidades participadas como a sus respectivos socios.
7) Si a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es de aplicación el capítulo VIII del Título VII y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto Legislativo 4/2004, y demás beneficios aplicables incluidos en otras normas no especificadas anteriormente, a las operaciones de reorganización empresarial antes expuestas, tanto a las entidades participantes como a sus respectivos socios
Contestación
En relación a las cuestiones que afectan al Impuesto sobre Sociedades hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria adquiera participaciones en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en este caso el 66%), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de unificar o centralizar las oficinas de ambas compañías en una sola, reducir costes pero al mismo tiempo mantener vivas ambas compañías y mantener dos líneas comerciales de productos industriales en el mercado. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Respecto a la deducibilidad del deterioro del solar, con arreglo a la valoración efectuada por un experto independiente, cabe señalar lo siguiente:
El artículo 10.3 del TRLIS establece:
“3. En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.”
Por su parte el artículo 19.3 del TRLIS expone:
“No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si así lo establece una norma legal o reglamentaria, a excepción de lo previsto respecto de los elementos patrimoniales que puedan amortizarse libremente.”
A su vez, el artículo 15.1 del TRLIS señala que “los elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con los criterios establecidos en el Código de Comercio”.
Contablemente, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 38 y 38 bis del Código de Comercio, los activos de naturaleza no financiera se valorarán por su precio de adquisición o coste de producción. En desarrollo de lo anterior, la Segunda Parte del Real Decreto 1514/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (en adelante PGC), en su Norma de Registro y Valoración 2ª establece lo siguiente:
“Se producirá una pérdida por deterioro de valor de un elemento del inmovilizado material cuando su valor contable supere a su importe recuperable, entendido éste como el mayor importe entre su valor razonable menos los costes de venta y su valor en uso.
A estos efectos, al menos al cierre del ejercicio, la empresa evaluará si existen indicios de que algún inmovilizado material o, en su caso, alguna unidad generadora de efectivo puedan estar deteriorados, en cuyo caso, deberá estimar sus importes recuperables efectuando las correcciones valorativas que procedan.(…).
Los cálculos del deterioro de los elementos de inmovilizado material se efectuarán elemento a elemento de forma individualizada. Si no fuera posible estimar el importe recuperable de cada bien individual, la empresa determinará el importe recuperable de la unidad generadora de efectivo a la que pertenezca cada elemento del inmovilizado.
(..).
Las correcciones valorativas por deterioro de los elementos del inmovilizado material, así como su reversión cuando las circunstancias que las motivaron hubieran dejado de existir, se reconocerán como un gasto o un ingreso, respectivamente, en la cuenta de pérdidas y ganancias. La reversión del deterioro tendrá como límite el valor contable del inmovilizado que estaría reconocido en la fecha de reversión si no se hubiese registrado el deterioro de valor”
Al no establecer la normativa del Impuesto sobre Sociedades ningún precepto específico en relación a la pérdida por deterioro, podrá tener la consideración de gasto fiscalmente deducible siempre y cuando esté contabilizado el gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19.3 del TRLIS, y se cumplan los requisitos establecidos en la norma de valoración 2º del Plan General de Contabilidad, es decir, en la medida en que su valor contable hubiese sido superior a su importe recuperable, de acuerdo con dicha norma anteriormente reproducida.
En relación a las cuestiones que afectan al Impuesto sobre el Valor Añadido, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
A tales efectos, la letra a) del apartado uno del artículo 5 de la Ley del impuesto establece que se reputarán empresarios o profesionales “las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.”
En este sentido, el apartado dos del mismo artículo 5 define las actividades empresariales o profesionales como “las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”
La entidad mercantil consultante tiene la condición de empresario o profesional por cuanto ordena por cuenta propia de medios de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
Por otra parte, de la información aportada no puede determinarse si los socios de la sociedad “P” que ofrecen en canje sus acciones, actúan en calidad de empresarios en el desarrollo de su actividad empresarial o como particulares. En el caso que actúen como particulares sus operaciones no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
El artículo 7, número 1º, de la Ley 37/1992, que establece la no sujeción al Impuesto de la transmisión de un conjunto de elementos corporales, y en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.
En el caso objeto de la presente consulta no se plantea la transmisión de la totalidad o parte del patrimonio empresarial de la sociedad “P” sino una operación con acciones por lo que no resulta aplicable este supuesto de no sujeción.
El artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, establece la exención del Impuesto en relación con una serie de operaciones financieras.
En particular, las letras K) y m) de dicho artículo recogen las siguientes operaciones financieras:
“K) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes:
a) Los representativos de mercaderías.
b) Aquéllos cuya posesión asegure de hecho o de derecho la propiedad, el uso o el disfrute exclusivo de la totalidad o parte de un bien inmueble. No tienen esta naturaleza las acciones o las participaciones en sociedades.
(..).
m) La mediación en las operaciones exentas descritas en las letras anteriores de este número y en las operaciones de igual naturaleza no realizadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales.
La exención se extiende a los servicios de mediación en la transmisión o en la colocación en el mercado, de depósitos, de préstamos en efectivo o de valores, realizados por cuenta de sus entidades emisoras, de los titulares de los mismos o de otros intermediarios, incluidos los casos en que medie el aseguramiento de dichas operaciones.”
La entrega de las acciones se encontrará sujeta al Impuesto cuando sea realizada por quien tenga la condición de empresario o profesional y concurran el resto de requisitos generales de sujeción establecidos por el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992. La referida entrega, de estar sujeta al Impuesto, estará normalmente exenta del mismo en aplicación de la exención contenida en el artículo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, sin perjuicio de la tributación que, en su caso, hubiera correspondido en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
A efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido no se aplica la normativa prevista en el Real Decreto Legislativo 4/2004 sino las previsiones de la Ley 37/1992 que son trasposición de lo dispuesto en la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de Noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido.
En relación a las cuestiones que afectan al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, hay que señalar lo siguiente:
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 7.1,A) 19.1.1º y 2.1º, 21 y 45.I.B) 9, 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre (BOE de 20 de Octubre de 1993), en adelante, TRLIPTAJD, que determinan lo siguiente:
El artículo 7 del TRLITPAJD establece lo siguiente en sus apartados 1, A) y 5:
“1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos “inter vivos” de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.”
(..).
5. No estarán sujetas al concepto de “transmisiones patrimoniales onerosas”, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.”
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“Son operaciones societarias sujetas:
1º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(..).
2. No estarán sujetas:
1º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “a los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5 y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.”
Asimismo, el artículo 45.I.B) 9, 10 y 11 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:
“9. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores.
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.”
“11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.”
Conforme a los preceptos señalados, a partir de 1 de Enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta tienen la consideración de operación de reestructuración, en este caso, por el concepto de canje de valores, estaría no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto. Si por el contrario, la operación a realizar no tuviera la consideración de operación de reestructuración, la ampliación de capital de la entidad consultante, estaría sujeta a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de aumento de capital, si bien estaría exenta del impuesto en virtud de lo dispuesto en el número 11 del artículo 45.I.B) del TRLITPAJD, en la redacción dada a aquel por el Real Decreto Ley 13/2010 de 3 de Diciembre (BOE de 3 de Diciembre), que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, arriba reproducido. En este último caso, la sujeción a la modalidad de operaciones societarias impediría su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas y a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales.
-Aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores, a las operaciones descritas.
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores (BOE de 29 de Julio de 1988) en adelante LMV, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen parte alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades, o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
“A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de Marzo de 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1123/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.
5ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
-Que el activo de la entidad, cuyos valores se transmiten, esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
-Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En cuanto a la posible sujeción de la operación propuesta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, en principio, parece que es posible su aplicación, puesto que tras la operación de canje de valores la consultante va a obtener el control de la entidad P, a cambio de acciones propias que entregará a los socios de tal entidad.
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (Nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08, y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITTPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
“Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto, artículo 108 LMV, con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
-Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
-Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias.”
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial, operaciones societarias, sobre la Ley general, transmisiones patrimoniales onerosas (“Ley especial prevalece sobre Ley general”), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
-Regla General: En términos generales, las transmisiones de valores que en general están exentas del IVA y del ITPAJD, tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD, pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes, entre ellos, el artículo 21 del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
-Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma, y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas, en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria que se realice, tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En este caso, la obtención del control se realizará en una operación de canje de valores y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias, efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
(…).”
Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a lo dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero, en su caso, exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en el artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando la obtención o aumento del control se consigan por al adquisición de valores en mercados secundarios, como ocurre en esta operación.
Por último, cabe indicar que la primera operación, esto es, la compra por parte de la consultante al socio A de sus participaciones en la entidad P, estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, pero exenta, ya que resultará aplicable lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 108 de la LMV, puesto que no se dan los requisitos exigidos por el apartado 2 al no obtener en esta operación la entidad consultante control alguno sobre la entidad P.
En relación a las cuestiones que afectan al ámbito local, hay que señalar lo siguiente:
El artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo, establece:
“1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.
2. No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. En consecuencia con ello, está sujeto el incremento de valor que experimenten los terrenos que deban tener la consideración de urbanos, a efectos de dicho Impuesto sobre Bienes Inmuebles, con independencia de que estén o no contemplados como tales en el Catastro o en el padrón de aquél. A los efectos de este impuesto, estará asimismo sujeto a éste el incremento de valor que experimenten los terrenos integrados en los bienes inmuebles clasificados como de características especiales a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
3. No se producirá la sujeción al impuesto en los supuesto de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a si favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes.
Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes de inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.”
Por su parte, el apartado 3 de la disposición adicional segunda del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, establece que:
“No se devengará el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en el capítulo VIII del título VII de esta ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten al amparo de lo previsto en el artículo 94 de esta ley cuando no se hallen integrados en una rama de actividad.
En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas en el capítulo VIII del título VII.
No será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales”.
La operación descrita por el consultante tiene por objeto la realización de un canje de valores. Dicha operación no va a suponer la transmisión de terrenos de naturaleza urbana, y en consecuencia no se va a producir el hecho imponible del IIVTNU, no teniendo por tanto incidencia en el ámbito de este impuesto.
Por su parte, y en relación al Impuesto sobre Actividades Económicas, la operación descrita tampoco incide en el ámbito de este tributo, ya que en el caso planteado, no existe una sucesión de una entidad en el desarrollo de la actividad de la otra, sino que ambas entidades continúan en el ejercicio de su propia actividad.
En relación a las cuestiones que afectan al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, hay que señalar lo siguiente:
Se consulta si por las operaciones mencionadas realizadas por los socios personas físicas le resultaría aplicable a dichos socios el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por lo que respecta a la primera operación, consistente en la venta de acciones realizada por un socio persona física a favor de la sociedad consultante, debe indicarse que la normativa reguladora del referido régimen especial no contempla la misma dentro de las operaciones para las que se establece la aplicación de dicho régimen.
Respecto a la operación de canje de valores, previamente analizada, cabe señalar, en cuanto a la valoración de las acciones recibidas por los dos socios B y C, en la medida en que la mencionada operación se acoja al régimen especial, regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS previamente analizado, el artículo 87.3 del TRLIS establece que:
“Los valores recibidos por los socios se valorarán a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.”
Por lo que respecta al resto de las cuestiones relativas al IRPF (“a los efectos del IRPF ¿es de aplicación el capítulo VIII del Título VII y la Disposición Adicional segunda del TRLIS, y demás beneficios aplicables incluidos en otras normas no especificadas anteriormente, a las operaciones de reorganización empresarial antes expuestas, tanto a las entidades participantes como a sus respectivos socios?”), debe indicarse que la citada disposición adicional no se refiere al IRPF, y en la consulta únicamente se aportan datos relativos a los requisitos para la aplicación del referido régimen especial, por lo que no podría valorarse la aplicación de otros posibles beneficios fiscales a los socios personas físicas.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIVA /Ley 37/92: art. 4, 5, 20
LMV: art. 108
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96-2
TRLITP y AJD / R.D.Leg 1/1993: art. 7, 19, 45
TRLRHL / R.D.Leg 2/2004: art. 104