La operación de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada cumple requisitos para acogerse al régimen especial del capítulo VIII, título VII TRLIS. El fondo de comercio generado (diferencia entre precio de adquisición y fondos propios de la participación) se imputa a activos mediante integración global, siendo la parte no imputada fiscalmente deducible en base imponible con límite anual de 1/20, sujeto a que la participación no provenga de no residentes, no haya mediado restructuración tributaria previa y la entidad transmitente esté sujeta a IS. Las bases negativas preoperación de la absorbente se compensan con cargo a futuros resultados, incluidos los generados post-fusión. En caso de fusión inversa (absorbente = D), se mantienen estos principios siempre que D cumpla requisitos de sujeción y la operación sea formalmente calificable como fusión conforme Ley 3/2009; las bases negativas preexistentes de la consultante se trasladan a D y son compensables por esta.
Hechos
La entidad consultante tiene por actividad principal la tenencia, gestión y administración de valores, acciones y participaciones sociales representativas de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en el territorio español.
Con la entrada de nuevos socios residentes en territorio español en el ejercicio 2007, la entidad consultante adquirió mediante financiación obtenida a través de préstamo otorgado por una Caja de Ahorros, el 85% de las participaciones de la entidad D, satisfaciendo un precio superior al valor teórico contable de las mismas, a dos personas físicas residentes en territorio español no vinculadas con la sociedad.
Asimismo, se acordó una opción de compra a favor de la entidad consultante, sobre el 15% restante de las participaciones de la entidad D, que se ejerció en el año 2008.
Las personas físicas transmitentes de las participaciones de D, tributaron parcialmente por dicha venta, después de la aplicación de los coeficientes de abatimiento previstos en la legislación vigente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por la ganancia patrimonial obtenida por la citada venta.
La entidad consultante, tuvo como principal función desde 2007 ser un vehículo de inversión con la finalidad de captar nuevos socios interesados en el proyecto de crear un grupo empresarial español dedicado a la fabricación de material de laboratorios. En la actualidad es la sociedad dominante de un grupo de sociedades dedicado a la fabricación y el comercio al por mayor de material de laboratorio, integrados por las siguientes sociedades dependientes que tributan, desde el ejercicio 2010, bajo el régimen de consolidación fiscal previsto en el capítulo VII del Título VII del TRLIS:
-La entidad D, sobre la que ostenta una participación directa del 100%.
-La entidad K, sobre la que ostenta una participación indirecta del 100%.
Actualmente, la actividad principal de la entidad consultante consiste no sólo en la tenencia y gestión de valores, sino también en la búsqueda de nuevos segmentos de mercado, el desarrollo de nuevos productos para dar un nuevo impulso al negocio con la finalidad de ser pioneros en el ámbito de la innovación.
En este sentido, la sociedad presta servios de dirección ejecutiva, estratégica, comercial e investigación de apertura de nuevos mercados, así como de control presupuestario y contabilidad a sus entidades participadas. Para desarrollar la citada actividad, la sociedad cuenta con los medios personales y materiales suficientes a tales efectos. En concreto, la sociedad tiene contratadas a tres personas con carácter indefinido que realizan funciones de dirección estratégica y gerencia, contabilidad y administración, y de dirección de desarrollo de negocio. La actividad de la sociedad se financia principalmente mediante un préstamo otorgado por la entidad D.
La principal fuente de ingresos de la entidad consultante procede de la obtención de dividendos distribuidos por sus participadas, así como por la prestación de servicios de dirección, gestión y administración que realiza a favor de éstas. No obstante, el resultado operativo de la sociedad es negativo, dado los elevados costes financieros que soporta derivado del endeudamiento que mantiene tanto con entidades financieras como con la entidad D, ostentando por ello bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas con anterioridad a la aplicación del régimen de consolidación fiscal.
La entidad consultante se está planteando realizar una fusión por absorción de la entidad D. Como consecuencia de la fusión se generaría una diferencia entre el precio de adquisición de las participaciones de la entidad D y los fondos propios actuales de la citada sociedad. En la medida en que las participaciones no fueron adquiridas a partes vinculadas y que los transmitentes fueron personas físicas que tributaron parcialmente en su IRPF, parte de dicho fondo de comercio resultaría deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad consultante, como sociedad absorbente de la operación de fusión proyectada.
Alternativamente, el Grupo se plantea la posibilidad de que la entidad absorbente sea la entidad D, a los efectos de evitar perjuicios de carácter comercial y posibles problemas en el mantenimiento de licencias farmacéuticas existentes hasta la fecha.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Reforzar la imagen patrimonial y financiera del grupo.
-Optimizar la gestión de los recursos financieros y de tesorería de éste, asegurando la liquidez necesaria para el pago de los préstamos de las dos sociedades.
-Simplificar la estructura legal y el número de órganos de administración.
-Facilitar y agilizar la toma de decisiones del Grupo.
-Obtener mejoras de eficiencia en el área de administración y de control de gestión, al conseguir una simplificación y reducción de los procedimientos y trámites administrativos, mercantiles y fiscales.
-Eliminar operaciones entre sociedades del grupo, racionalizando la estructura del mismo una vez transcurrido un periodo de adaptación de los socios.
Cuestión planteada
1) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si parte del fondo de comercio derivado de la fusión podría considerarse fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades de la entidad consultante.
3) Si, las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la entidad absorbente con anterioridad a la aplicación del régimen de consolidación fiscal podrían compensarse en ejercicios futuros, en su caso.
4) Si en el supuesto de que la absorbente fuera la entidad D, y por tanto nos encontráramos ante una fusión inversa, si dicha operación se podría acoger al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS, y si el fondo de comercio que podría generarse sería en parte fiscalmente deducible. Si las bases imponibles negativas pendientes de aplicación por la entidad consultante podrían ser compensadas por la entidad D.
Contestación
En primer lugar la consultante plantea llevar a cabo una operación de fusión impropia mediante la cual la sociedad consultante absorbería a la sociedad D (íntegramente participada por aquélla).
Al respecto, el capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Respecto a la valoración de los bienes adquiridos en sede de la sociedad absorbente (consultante), el artículo 89.3 del TRLIS establece que:
“(..).
Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta Ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios se imputará a los bienes y derechos adquiridos, aplicando el método de integración global establecido en el artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiere sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
1º Tratándose de una participación adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a una entidad vinculada con la entidad adquirente que, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas o entidades, cuando el importe de la diferencia mencionada en el párrafo anterior ha tributado en España a través de cualquier transmisión de la participación.
Igualmente procederá la deducción de la indicada diferencia cuando el sujeto pasivo pruebe que un importe equivalente a esta ha tributado efectivamente en otro Estado miembro de la Unión Europea, en concepto de beneficio obtenido con ocasión de la transmisión de la participación, soportando un gravamen equivalente al que hubiera resultado de aplicar este impuesto, siempre que el transmitente no resida en un país o territorio considerado como paraíso fiscal.
2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
b) Que la entidad adquirente y transmitente no formen parte de un grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
El requisito previsto en este párrafo b) no se aplicará respecto del precio de adquisición de la participación satisfecho por la persona o entidad transmitente cuando, a su vez, la hubiese adquirido de personas o entidades no vinculadas residentes en territorio español.
Cuando se cumplan los requisitos a) y b) anteriores, la valoración que resulte de la parte imputada a los bienes del activo fijo adquirido tendrá efectos fiscales, siendo deducible de la base imponible, en el caso de bienes amortizables, la amortización contable de dicha parte imputada, en los términos previstos en el artículo 11, siendo igualmente aplicable la deducción establecida en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de esta Ley.
Cuando se cumpla el requisito a), pero no se cumpla el establecido en el párrafo b) anterior, las dotaciones para la amortización de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios serán deducibles si se prueba que responden a una depreciación irreversible.”
De acuerdo con lo previsto en este precepto, la diferencia que se ponga de manifiesto en la entidad consultante entre el precio de adquisición de la participación en la sociedad absorbida y los fondos propios existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada, debe imputarse, en primer lugar, a los bienes y derechos adquiridos aplicando el método de integración global del artículo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de aquella diferencia no imputada, será deducible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los requisitos indicados en el mencionado precepto.
No obstante, debe señalarse que el artículo 89.3 del TRLIS establece un cálculo unitario de la diferencia de fusión a que hace referencia y no distintos tramos en función de los diferentes momentos en que se haya adquirido la participación.
En el caso planteado, se indica que las participaciones que la entidad consultante posee de la entidad absorbida se adquirieron a dos personas físicas residentes en territorio español no vinculadas con la sociedad. Por tanto, la diferencia de fusión resultante de esta operación tendrá efectos fiscales en la medida en que se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida equivalente a dicha diferencia ha sido objeto de integración de manera efectiva en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los transmitentes. A estos efectos, no se considera integrada efectivamente en la base imponible aquella parte de la renta que haya sido objeto de la aplicación de coeficientes correctores en sede de las personas físicas transmitentes.
En caso de que el importe de la ganancia patrimonial obtenida por las personas físicas coincida con el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y los fondos propios, dicha diferencia tendrá efectos fiscales en la misma proporción en la que la ganancia patrimonial obtenida se haya integrado en la base imponible del IRPF por aplicación, en su caso, de los coeficientes reductores establecidos en la normativa del IRPF.
En caso de que el importe de la ganancia patrimonial obtenida sea superior a dicha diferencia, dado que esta última es la que tiene trascendencia en relación con el artículo 89.3 del TRLIS, igualmente dicha diferencia tendrá efectos fiscales en la misma proporción en que la parte de ganancia patrimonial correspondiente a esa diferencia se haya integrado en la base imponible del IRPF por aplicación, en su caso, de los coeficientes reductores establecidos en la normativa del IRPF.
Alternativamente, la consultante plantea llevar a cabo una operación de fusión inversa, en virtud de la cual, la sociedad D absorbería a la sociedad consultante.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión, así como el artículo 52 de dicho texto legal, para las denominadas comúnmente como fusiones inversas.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación a la compensación de las bases imponibles negativas, el artículo 90 del TRLIS establece que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
(…)”
En virtud de lo anterior, la entidad absorbente se subrogará en el derecho de la sociedad absorbida (consultante) a compensar las bases imponibles negativas pendientes de compensación. Adicionalmente, dado que la operación de fusión inversa planteada determinará la extinción de la sociedad consultante, dominante del grupo fiscal y dado que ello determinará la extinción del grupo fiscal en el ejercicio en que se lleve a cabo la operación de reestructuración planteada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 67.5 del TRLIS, la sociedad absorbente compensará, en su base imponible individual, las bases imponibles negativas generadas en sede de la consultante, junto con las restantes bases imponibles negativas pendientes de compensación, generadas en el seno del grupo, que pudieran corresponderle por aplicación de lo dispuesto en el artículo 81.1.b) del TRLIS, en los términos y plazos establecidos en dicho precepto.
Respecto a si el fondo de comercio que podría generarse, con ocasión de la fusión inversa, sería, en parte, fiscalmente deducible, es preciso traer de nuevo a colación lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, el cual, una vez establecida la regla general de valoración del artículo 85 para los bienes adquiridos, recoge una regla de valoración especial para los supuestos en que la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente; circunstancia que no se cumple en los supuestos de fusión inversa, en los que es la transmitente la que participa en el capital de la adquirente. Por tanto, en el supuesto de realizarse una fusión inversa, los bienes adquiridos se valorarán a efectos fiscales de acuerdo con el artículo 85 del TRLIS, es decir, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la fusión, manteniéndose la misma fecha de adquisición, y corregidos en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de esta operación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de reforzar la imagen patrimonial y financiera del grupo, optimizar la gestión de los recursos financieros y de tesorería de éste, asegurar la liquidez necesaria para el pago de los préstamos de las dos sociedad, simplificar la estructura legal, el número de órganos de administración, agilizar la toma de decisiones, obtener mejoras de eficiencia en el área de administración y de control de gestión, simplificar y reducir los procedimientos y trámites administrativos, mercantiles y fiscales y eliminar operaciones entre sociedades del grupo, racionalizando la estructura del mismo. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, arts: 83, 89, 90.3 y 96