El régimen del canje de valores (art. 76.5 y 80.1 LIS) es aplicable a las aportaciones mayoritarias descritas siempre que: (i) los socios residan en territorio español, UE u otro Estado (siendo en este último caso los valores recibidos representativos del capital de entidad residente en España); (ii) se cumplan los requisitos adicionales del art. 80.1; y (iii) se trate de una operación calificable como canje conforme al art. 76.5 (adquisición de mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores con compensación en dinero no superior al 10%). La DGT no se pronuncia sobre la validez de los motivos económicos alegados como cuestión tributaria diferenciada, al ser estos un elemento contextual de la operación cuya calificación normativa es lo determinante.
Hechos
El matrimonio consultante posee las siguientes participaciones:
- A (98%), cuyo objeto social consiste en la contratación de trabajadores para cederlos a terceros con carácter temporal.
- B (100%) dedicada a la selección de personal y consultoría estratégica en el ámbito de recursos humanos.
- La entidad C (100%), creada inicialmente para reclutar en origen trabajadores cualificados que quisieran venir a España a trabajar, pero que con la crisis continuó con la formación a trabajadores de empresas.
- D (100%), centro especial de empleo que se dedica a la prestación de servicios a empresas.
- E (100%) desarrolla la misma actividad que D, pero en otra área geográfica.
- F (100%) fue creada con el fin de proveer al resto de empresas del grupo de unos servicios centralizados corporativos y ejercer como central de compras.
- La entidad G (100%) presta, entre otros, servicios de asesoría, formación y tareas de gestoría complementarias en el área de recursos humanos.
- H (100%) da soluciones globales de externalización que satisfagan los requisitos y necesidades de los clientes.
Se plantean realizar las siguientes operaciones:
- Fase 1, que a su vez consiste en las siguientes:
a) Aportación por canje de valores del 100% de las participaciones en las sociedades B, C y F a la entidad A.
b) Aportación por canje de valores del 100% de las participaciones en las sociedades E y D a la entidad H.
c) Aportación por canje de valores de la totalidad de participaciones en las sociedades A, H y G a HOLDING, futura entidad holding del grupo.
- Fase 2: Fusión por absorción, en virtud de la cual, la entidad A absorbería a las sociedades B, C y F.
Las operaciones se pretenden realizar con el motivo fundamental de crear una nueva estructura social con la que pueda mantener los proyectos actuales, diversificar, gestionar los servicios de una forma conjunta, protegiendo con el paraguas societario cada área de negocio de los posibles riesgos empresariales, patrimoniales y financieros de resto de sociedades, permitiendo trabajar en la financiación única del grupo, en su política tributaria y favorecer la entrada de terceros socios que ayuden a mantener y sostener el proyecto empresarial o futuras desinversiones parciales.
Las entidades B, C, F y G poseen bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y si los motivos económicos expuestos se pueden considerar como válidos.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En una primera fase, pretenden realizar aportaciones mayoritarias en el capital social de diversas entidades. Al respecto, el artículo 76.5 de la LIS dispone:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
Por lo tanto, en la medida en que las entidades beneficiarias de las aportaciones (A, H y HOLDING) adquieran participaciones en el capital social de entidades (B, C y F por parte de A; E y D por parte de H; y A, H y G por parte de HOLDING) que les permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100% en todos los casos salvo en la aportación a la entidad HOLDING del 98% de las participaciones de A), se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.
En una segunda fase, se pretende realizar una operación de fusión, en virtud de la cual, la entidad A absorbería a las sociedades B, C y F, en las que participa íntegramente. Al respecto, el artículo 76.1.c) de la LIS establece que tendrá la consideración de operación de fusión, entre otras, cuando:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra.
Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, el motivo fundamental por el que se pretende realizar las operaciones planteadas, es crear una nueva estructura social con la que pueda mantener los proyectos actuales, diversificar, gestionar los servicios de una forma conjunta, protegiendo con el paraguas societario cada área de negocio de los posibles riesgos empresariales, patrimoniales y financieros de resto de sociedades, permitiendo trabajar en la financiación única del grupo, en su política tributaria y favorecer la entrada de terceros socios que ayuden a mantener y sostener el proyecto empresarial o futuras desinversiones parciales.
El hecho de que las sociedades absorbidas (B, C y F) tengan bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación planteada se realiza entre sociedades operativas. Por tanto, cabría considerar que la fusión proyectada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las sociedades absorbidas. En tal caso, los motivos alegados se considerarían económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.
Sin perjuicio de lo anterior, la compensación de bases imponibles negativas por parte de la sociedad absorbente, deberá realizarse con arreglo a los límites previstos en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
(…)
2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
a) La extinción de la entidad transmitente.
b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.
(…)”
Adicionalmente, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76, 80, 84, 89 y DT 16ª