El diferimiento de tributación del régimen especial de canje de valores (art. 89 LIS) se pierde total o parcialmente según que la operación carezca íntegramente de motivos económicos válidos o solo respecto a las participaciones cuya transmisión no obedezca a tales motivos. La inaplicación del régimen es consecuencia del test de sustancia económica: si la incorporación de trabajadores como socios responde a reestructuración o racionalización empresarial válida, el diferimiento se mantiene; si es meramente tributaria, se elimina solo la ventaja fiscal generada en esa porción de la operación, no el régimen completo. La determinación de qué fracción carece de motivos económicos válidos es una cuestión de hecho sujeta a verificación administrativa.
Hechos
En 1984 fue creado el Grupo A, para atender a los problemas o las necesidades que plantea la industria en el ámbito de la seguridad industrial y la prevención de riesgos laborales, la ingeniería ambiental y el control de la contaminación así como la energía y la optimización de procesos, mediante la creación de la entidad N.
En el año 2000 los socios fundadores constituyeron las siguientes sociedades:
-La entidad P, que tiene por objeto completar el catálogo de servicios en materia de prevención de riesgos laborales.
-La entidad C, a través de la cual se comercializan todos los productos y servicios vinculados con las inspecciones en materia de seguridad y medio ambiente, ensayos de laboratorio, muestreo y medición de parámetros contaminantes, entre otras actividades.
Asimismo, con motivo de la implantación del plan estratégico en el que el aumento de la cartera tecnológica se presenta como sus pilares básicos, se da entrada a nuevos servicios o productos tecnológicos vinculados a los tradicionales. Se incorporaron al Grupo las siguientes entidades:
-La entidad T, que aporta el conocimiento e infraestructura para la comercialización de tecnologías de depuración de aguas y lixiviados que presenten especial complejidad dados los contaminantes que contienen. En definitiva, tecnologías relacionadas con productos tradicionales como la ingeniería ambiental, de proyectos así como la inspección y ensayo.
-La entidad R que implica la incorporación de servicios vinculados a la aplicación de almacenamiento, producción y comercialización de productos químicos.
-La entidad I, como complemento a los productos y servicios que se ofrecían desde la División de Ingeniería Ambiental y la División de Inspección y Control.
-La entidad F, que permite incorporar la dotación de personal con experiencia en este ámbito así como los medios necesarios.
Durante este proceso, el accionariado del Grupo se ha caracterizado por ser totalmente independiente y privado proviniendo de la práctica profesional, de la investigación y la esfera académica. No participan en su composición ni entidades financieras ni grupos industriales, lo cual garantiza la necesaria objetividad e independencia en la prestación de sus servicios.
Para la Dirección del Grupo, se consideró imprescindible que para afianzar, motivar e incentivar a los Directivos de las distintas sociedades incorporadas, éstos deberían ser incorporados paulatinamente en el accionariado a medida que estos obtuvieran determinados puestos ejecutivos en el Grupo, de tal forma que el accionariado de la entidad se debe encontrar conformado entre los directivos del Grupo o sociedades representadas por estos.
En 2012, se decidió abordar una fase de reestructuración del Grupo con la finalidad de:
-Racionalizar la estructura empresarial del Grupo de tal forma que se simplificase la toma de decisiones y acuerdos sociales, se diversificase económica y jurídicamente las actividades para permitir su desarrollo en el mercado, se optimizase la gestión, el control y la obtención de recursos ajenos, y se obtuviera el ahorro de costes operativos mantenimiento y administración.
-Dar un carácter globalizado al negocio todo ello en apoyo a la experiencia en proyectos de ámbito internacional que avalaban dicha estrategia, aportando por la internacionalización del Grupo.
De este modo se constituyeron las siguientes sociedades:
-La entidad consultante, mediante una operación de canje de valores mediante la aportación del 100% del capital social de las entidades N, entidad que ostentaba la mayor parte de las acciones o participaciones en empresas del Grupo, y la entidad P, así como el 55% de las acciones que respectivamente ostentaban de la entidad C, y percibiendo los socios aportantes, a cambio, las correspondientes participaciones de la entidad consultante. Esta operación se acogió al régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en el Capítulo VIII del Título VII del citado Texto legal.
Por tanto, la entidad consultante, adquiere el rol de Holding que prestará los servicios corporativos y los accionistas de dicha entidad son entre otros los empleados que ocupan un mando directivo en el Grupo. Asimismo, la entidad consultante será la propietaria de las acciones de las filiales españolas y además la que incorpore en su balance la mayor parte del inmovilizado del Grupo que permitirá aportar garantía financiera a todas las empresas del mismo.
Por otra parte, se constituye la entidad D, con el objetivo de ser la entidad tenedora encargada de la gestión de las acciones de todas las participadas extranjeras acogida al régimen especial de tenencia de valores extranjeros y cuyo accionista único es la entidad consultante.
Se ha implantado un mecanismo para la incentivación y reconocimiento de la trayectoria profesional de alta Dirección, normalmente mediante la entrega de acciones propias, a medida que estos alcanzan determinados puestos ejecutivos. Entre los citados mecanismos de reconocimiento profesional e incentivación se encuentran los siguientes:
-La participación en el accionariado de N, que se produce en el momento de ostentar responsabilidades de alto nivel.
-Los Directores de las distintas Divisiones productivas se incorporaron como accionistas de N tras la asunción de su cargo y después de desempeñar las funciones de Jefe de Departamento.
Desde la constitución de la entidad consultante no se han realizado entrega de participaciones al personal directivo del Grupo.
Cuestión planteada
Si se continuara con la política de dar entrada como nuevos socios a trabajadores del Grupo que son promocionados a una determinada categoría profesional mediante la entrega de participaciones en la entidad consultante, podría originar que el régimen fiscal especial aplicado derivado de la operación de canje de valores no fuera de aplicación en su integridad, o sí por el contrario, sólo produciría la pérdida del diferimiento de tributación únicamente respecto a las participaciones que vayan a ser transmitidas para dar entrada al nuevo directivo en el accionariado del Grupo.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 89.2 de la LIS, establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En este punto, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Foggia – Sociedade Gestora de Participacoes Sociais SA (asunto C-126/10) y la doctrina emanada de este Centro Directivo.
El supuesto planteado en el escrito de consulta se basa en una operación de canje de valores por parte de la entidad consultante, que conlleva determinados motivos económicos, basados en la racionalización de la estructura empresarial, la simplificación en la toma de decisiones y acuerdos sociales, diversificación económica y jurídica de las distintas actividades, optimizar la gestión, el control y la obtención de recursos ajenos y ahorro de costes operativos, de mantenimiento y de administración. Sin poner en duda la existencia de estos motivos económicos inherentes a la propia operación de canje, lo cierto es que la misma puede, adicionalmente, conllevar una ventaja fiscal, como es, en este caso, la transmisión posterior de las acciones para dar entrada a nuevos Directivos.
Tal y como se establece en la referida sentencia y como ha venido siendo interpretado por parte de este Centro Directivo, una operación de canje como la señalada puede tener un efecto positivo en términos de ahorro de costes, por tanto, aplicar el régimen fiscal especial de reestructuración empresarial. No obstante, cuando estos motivos económicos van acompañados, como es el caso planteado, de otras ventajas fiscales, cabe plantearse si este último efecto es preponderante respecto del ahorro de costes, de manera que la mera existencia de un ahorro de costes o la simplificación de la estructura no pueden considerarse sistemáticamente como motivos válidos a los efectos de realizar una operación de reestructuración, sin tener en cuenta otros objetivos de la operación señalada, y más en particular, las ventajas fiscales, puesto que ello dejaría sin efecto la norma antielusión de la Directiva 2009/133/CE y el artículo 89.2 de la LIS, al ser estos motivos intrínsecos a la propia operación de canje.
En esa circunstancia, tal y como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la amplitud de la ventaja fiscal en relación con el ahorro de costes en caso de que éste fuera puramente marginal, pueden constituir una presunción de que la operación no es económicamente válida, lo que corresponde determinar a las autoridades nacionales. En estas circunstancias, este hecho determinaría la aplicación del segundo párrafo del artículo 89.2 de la LIS. En concreto, el Tribunal de Justicia declara que “el artículo 11, apartado 1, letra a) de la Directiva 90/434/CEE…. debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una operación de fusión entre dos sociedades de un mismo grupo, puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por motivos económicos válidos en el sentido de dicha disposición, el hecho de que, en la fecha de la operación de fusión, la sociedad absorbida no ejerza ninguna actividad, no posea ninguna participación financiera y sólo transfiera a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo…”
Por tanto puede ocurrir que durante el procedimiento de comprobación de la operación realizada, la Administración determine que la ventaja fiscal es preponderante en relación con el ahorro de costes, la simplificación de la estructura o cualquier otro motivo económico al margen del fiscal que pudiera derivarse de la operación.
Dándose dichas circunstancias, procedería aplicar el segundo párrafo del artículo 89.2 de la LIS. Este párrafo es novedoso respecto a la redacción que el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2015. Así mientras el artículo 96.2 del TRLIS establecía como consecuencia la no aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 89.2 de la LIS circunscribe el resultado de la comprobación administrativa a la eliminación de las ventajas fiscales obtenidas.
En este sentido, la ventaja fiscal, entendida como una minoración de la carga tributaria derivada de la realización de una operación de reestructuración, debe resultar consecuencia de la aplicación del diferimiento fiscal.
De conformidad con lo anterior, en el caso de que la Administración tributaria, tras la realización de unas actuaciones de comprobación e investigación considerase insuficientes los motivos económicos válidos esgrimidos por la entidad consultante, siendo preponderante la ventaja fiscal, la inaplicación del régimen fiscal especial se limitaría a eliminar los efectos de la ventaja fiscal, que en este caso concreto se entienden localizados el diferimiento de la tributación únicamente respecto a las participaciones que vayan a ser transmitidas para dar entrada al nuevo directivo en el accionariado del Grupo.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts: 89.2.