La operación de fusión se acoge al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS si cumple los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los requisitos fiscales del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores a socios y compensación máxima del 10%). Las bases imponibles negativas pendientes de la entidad transmitente pueden ser compensadas por la adquirente, salvo en la cuantía que corresponda a la diferencia positiva entre valor de aportación y valor contable de la participación, conforme al artículo 90.3 del TRLIS.
Hechos
La entidad consultante es una sociedad holding residente en España que participa en el 99,99% del capital de la entidad A, también entidad holding.
Desde la constitución de ambas sociedades, la participación en otras entidades se realiza de manera que las sociedades pertenecientes al sector inmobiliario son participadas directamente por la consultante, mientras que las pertenecientes a otros sectores son participadas por A. La consultante tiene un pasivo financiero de cuantía considerable mientras que, por el contrario, el pasivo financiero de la entidad A es, comparativamente, de importe reducido.
Dada la actual situación del sector inmobiliario, se pretende realizar una operación de fusión por absorción por la que la consultante absorba a la entidad A, con la finalidad de proporcionar liquidez a la consultante y mejorar la imagen financiera, y la solvencia patrimonial frente a las entidades de crédito y terceros, mediante los dividendos y plusvalías procedentes de las sociedades participadas por la entidad A. Asimismo, se lograría una estructura societaria más sencilla y eficiente que reduciría las obligaciones contractuales y legales, así como los costes e ineficiencias administrativos y financieros actualmente existentes. La operación no genera fondo de comercio alguno y tampoco implica traspaso de bases imponibles negativas relevantes a la consultante puesto que ésta presenta unas bases imponibles sustancialmente superiores a las que posee la entidad A.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(..).”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, deberá tenerse en cuenta el artículo 90.3 del TRLIS que establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de proporcionar liquidez a la consultante y mejorar la imagen financiera, y la solvencia patrimonial frente a las entidades de crédito y terceros, mediante los dividendos y plusvalías procedentes de las sociedades participadas por la entidad A. Asimismo, se lograría una estructura societaria más sencilla y eficiente que reduciría las obligaciones contractuales y legales, así como los costes e ineficiencias administrativos y financieros actualmente existentes. La operación no genera fondo de comercio alguno y tampoco implica traspaso de bases imponibles negativas relevantes a la consultante puesto que ésta presenta unas bases imponibles sustancialmente superiores a las que posee la entidad A. Dichos motivos pueden considerarse como económicamente válidos a los efectos de lo previsto en e artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1