La operación de fusión puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS si: (i) cumple los requisitos formales y sustantivos del artículo 76.1 de la LIS y se ejecuta conforme a la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales; (ii) no concurren elementos de fraude o evasión fiscal según el artículo 89.2 de la LIS; y (iii) la operación obedece a motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización) y no persigue exclusivamente ventaja fiscal. La DGT descarta la aplicación automática y vincula el acceso al régimen al cumplimiento simultáneo de requisitos formales y sustantivos, así como a la ausencia de propósito elusivo conforme al test de fraude fiscal.
Hechos
La entidad consultante tiene intención de realizar una operación de fusión por absorción de la entidad G.
Los hermanos I, J y M son socios a partes iguales entre ellos de la entidad consultante, ostentando una participación del 33,33% cada uno de ellos. La entidad consultante se dedica a la explotación de negocios del sector de la hostelería.
Por otra parte, los hermanos I y J son socios partes iguales de la entidad G, ostentando una participación del 50% cada uno de ellos. Esta entidad se dedica a la explotación de negocios del sector de la hostelería.
En primer lugar, se va a realizar una ampliación de capital en G para dar entrada a un nuevo socio, la persona física M. Tras la ampliación de capital, los socios de G serán los tres hermanos ostentando una participación del 33,33% cada uno de ellos.
Posteriormente, se realizará la operación de fusión por absorción, en virtud de la cual, la sociedad consultante absorbería a la entidad G, mediante la disolución sin liquidación de la sociedad absorbida, traspasando en bloque a título universal todo su patrimonio a la sociedad absorbente.
Los motivos económicos para realizar esta operación son racionalizar la actividad de las entidades para optimizar recursos, obtener una mayor solvencia frente a terceros, facilitar el acceso a la financiación al obtener una empresa de mayor envergadura y con mayor patrimonio en su balance, simplificar la estructura actual que supone la dispersión de la actividad entre las distintas entidades y la disgregación de los elementos y factores materiales y humanos que impiden una mayor rentabilidad empresarial, generando ineficiencias y sobrecostes, facilitar la implementación de protocolos familiares y centralizar en una única sociedad la planificación y toma de decisiones.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobres Sociedades.
Contestación
El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.1 de la LIS establece lo siguiente:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.
(…)”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil de acuerdo con las exigencias de la Ley 3/2009, todo ello según lo establecido en el artículo 76.1 de la LIS, la fusión podría acogerse al régimen fiscal del capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación descrita tiene por finalidad racionalizar la actividad de las entidades para optimizar recursos, obtener una mayor solvencia frente a terceros, facilitar el acceso a la financiación al obtener una empresa de mayor envergadura y con mayor patrimonio en su balance, simplificar la estructura actual que supone la dispersión de la actividad entre las distintas entidades y la disgregación de los elementos y factores materiales y humanos que impiden una mayor rentabilidad empresarial, generando ineficiencias y sobrecostes, facilitar la implementación de protocolos familiares y centralizar en una única sociedad la planificación y toma de decisiones. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS, Ley 27/2014 arts: 76.1.a) y 89.2