Las operaciones descritas cumplen formalmente los requisitos del régimen especial de reestructuraciones (art. 76.5 LIS para canjes de valores; art. 77 LIS para aportaciones no dinerarias), toda vez que permiten a las entidades adquirentes obtener mayoría de derechos de voto o incrementarla, sin exceder la compensación en metálico del 10% del valor nominal. Respecto de los motivos económicos válidos (art. 80.1 LIS), la DGT descarta que la aplicación del régimen especial dependa de una justificación previa explícita y detallada; basta que las operaciones no respondan a móviles contradictorios con el propósito económico de la integración societaria proyectada, valorándose en función de los elementos concurrentes (legitimidad empresarial, integración de actividades, finalidad de reestructuración genuina).
Hechos
La sociedad consultante (Sociedad G) es una empresa propiedad de un grupo familiar, compuesto por dos hermanos, PF1 y PF2. Las sociedades integrantes del grupo, todas residentes en España, son las siguientes:
- Sociedad A. Es una sociedad holding y, además, es titular de unas instalaciones fotovoltaicas actualmente en explotación. La totalidad de su capital pertenece a PF1.
- Sociedad B. Es una sociedad holding y, además, es titular de unas instalaciones fotovoltaicas actualmente en explotación. La totalidad de su capital pertenece a PF2.
- Sociedad C. Es titular de unas instalaciones fotovoltaicas que se encuentran en explotación. La totalidad de su capital pertenece a PF1.
- Sociedad D. Es titular de unas instalaciones fotovoltaicas que se encuentran en explotación. La totalidad de su capital pertenece a PF2.
- Sociedad E. Su objeto social es la compraventa y arrendamiento de inmuebles. No tiene el carácter de patrimonial, de conformidad con los artículos 5 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y 4.Ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio. Sus socios son PF1 y PF2, ostentando cada uno de ellos el 50% del capital.
- Sociedad F. Sus socios son PF1 y PF2 (cada uno ostenta un 31,49% del capital) y PF3 (hermana de ambos) con un 37,02% de participación. Es titular de unas instalaciones fotovoltaicas que se encuentran en explotación.
- Sociedad G. Es una sociedad holding que, además, presta servicios de asesoramiento financiero y de gestión a la totalidad del grupo. Sus socios son la Sociedad A (con una participación del 50%) y la Sociedad B (con el 50% restante). Esta sociedad no tiene la consideración de entidad patrimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.Ocho.dos de la LIP.
- Sociedad H. Es una sociedad promotora de proyectos, con varias instalaciones fotovoltaicas y titular de participaciones en otras sociedades de inversión. Sus socios son PF1 y PF2, ostentando cada uno un 50% del capital.
- Sociedad I. Es una empresa promotora, constructora y mantenedora de instalaciones de energías renovables. Sus socios son PF1 (39,58%), PF2 (39,58%) y la Sociedad H (20,84%).
- Sociedad J. Es una empresa de servicios energéticos, plenamente operativa, cuyo capital está distribuido del siguiente modo: La sociedad H tiene un 70% y la Sociedad I el 30% restante.
- Sociedad K. Su actividad es la de producción y venta de energía a través de fuentes de energía renovables. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad G.
- Sociedad L. Su objeto social y actividad es la tenencia de participaciones en sociedades que se dediquen a la explotación de instalaciones de energía a través de gasificación de todo tipo de materiales. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad G.
- Sociedad M. Empresa dedicada a la gasificación de biomasa y participada íntegramente por la Sociedad L.
- Sociedad N. Es titular de una instalación fotovoltaica en explotación. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad H.
- Sociedad Ñ. Es titular de una instalación fotovoltaica en explotación. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad H.
- Sociedad O. Es titular de una instalación fotovoltaica en explotación. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad G.
- Sociedad P. Es titular de una explotación fotovoltaica en explotación. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad G.
- Sociedad Q. Es titular de una instalación fotovoltaica en explotación. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad G.
- Sociedad R. El titular de una instalación fotovoltaica en explotación. Su capital pertenece íntegramente a la Sociedad G.
- Sociedad S. Es una empresa promotora y mantenedora de instalaciones de energías renovables. Sus socios son los siguientes: PF1 y PF2, ostentando cada uno un 50% del capital.
Todas las participaciones anteriores tienen una antigüedad superior al año.
En la actualidad, el grupo familiar está proyectando una reorganización del grupo descrito, que implica la realización de las siguientes operaciones:
1. PF1 y PF2 aportarán sus participaciones en las Sociedades S, E, I, y H a la Sociedad G, que ampliará capital, entregando las nuevas participaciones a PF1 y PF2.
2. PF1 aportará las participaciones recibidas de la Sociedad G como consecuencia de la operación anterior, representativas de al menos el 5 por ciento de su capital, a la Sociedad A, que ampliará capital, entregando al primero las nuevas participaciones.
3. PF2 aportará las participaciones recibidas de la Sociedad G como consecuencia de la operación descrita en el apartado 1, representativas al menos del 5 por ciento de su capital, a la Sociedad B, que ampliará capital, entregando al primero las nuevas participaciones.
4. PF1 aportará la totalidad de su participación en la Sociedad C y su participación en la Sociedad F a la Sociedad A, que ampliará capital, entregando al primero las nuevas participaciones.
5. PF2 aportará la totalidad de su participación en la Sociedad D y su participación en la Sociedad F a la Sociedad B, que ampliará su capital, entregando al primero las nuevas participaciones.
La finalidad que se persigue con las operaciones anteriores es obtener una estructura más racional del grupo empresarial. Como resultado de dichas operaciones, la totalidad del grupo se organiza en torno a la Sociedad G, que será la sociedad holding que tendrá la totalidad de las participaciones del resto de sociedades, dirigiendo y gestionando tales participaciones. A su vez, la participación en la Sociedad G de PF1 y PF2 se articula a través de una sociedad holding por cada rama familiar, las Sociedad A y B. La razón de la interposición de dichas sociedades es doble. De un lado, permite unificar el voto de cada rama familiar en la toma de decisiones de la Sociedad G. Así PF1 y PF2 tienen una edad próxima a la jubilación y lo previsible es que, en un periodo no muy lejano, los hijos de cada uno de ellos se incorporen al accionariado de las Sociedades A y B. Como cada una de dichas sociedades va a ser dueño del 50% de la Sociedad G, la estructura propuesta permitirá que cada rama familiar adopte sus decisiones en las Sociedades A y B de manera unificada y luego se traslade, sin disensiones, a la Sociedad G. De otro lado, existen inversiones que cada uno de los hermanos ha realizado de manera separada, a través de las Sociedades C y D. Tras la reorganización, ambas entidades dependerán de cada una de las holding familiares, las Sociedades A y B.
De acuerdo con esta idea, la reorganización propuesta busca las siguientes finalidades:
- Concentra la propiedad de todo el grupo empresarial en una única entidad, la sociedad holding, Sociedad G.
- Como consecuencia de lo anterior, facilita la toma unificada de decisiones para todo el grupo empresarial familiar. En particular, la interposición de las sociedades holding familiares, las Sociedades A y B, permite que cada rama familiar adopte las decisiones de manera unificada, trasladándola a la sociedad holding gestora, la Sociedad G.
- La nueva estructura permitiría funcionar como un grupo desde el punto de vista financiero, bajo un principio de caja única.
- En el mismo sentido, se facilita la obtención de financiación al solicitarse a nivel centralizado, garantizándola mediante el recurso a la totalidad de los activos del grupo.
- Simplifica la gestión del grupo, al poder adoptarse las decisiones a nivel centralizado.
- Facilita la sucesión de los padres a favor de sus hijos, al reducirse a la transmisión de las participaciones en las sociedades holding familiares, las Sociedades A y B.
- La interposición de las Sociedades A y B permite que cada rama familiar mantenga sus inversiones separadas bajo una dirección única por cada una de ellas.
Por último, hay que tener en cuenta que la totalidad de las sociedades implicadas, con la única excepción de la Sociedad E, desarrollan una actividad económica y son plenamente operativas.
Cuestión planteada
1. ¿Cumplen las operaciones proyectadas los requisitos para la aplicación del régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS?
2. En particular, ¿puede entenderse que se efectúan por motivos económicos válidos?
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
A lo largo del escrito de consulta se describen una serie de operaciones de reestructuración que pueden tener la calificación de canje de valores o aportaciones no dinerarias de participaciones, en función de que la operación en cuestión permita o no a la entidad adquirente obtener la mayoría de los derechos de voto en la entidad dominada o, si ya dispone de dicha mayoría, aumentar la misma.
Respecto de las operaciones que pueden ser calificada como canje de valores señalamos:
- Del inciso primero del escrito de consulta se desprende que pretende realizarse un canje de valores, en función del cual se aportarán por PF1 y PF2 las participaciones ostentadas en las Sociedades S, E y H (en las que dichas personas físicas participan cada una de ellas en un 50% del capital), así como las participaciones en la Sociedad I (en la que participan cada una de las personas físicas mencionadas en un 39,58%) a la Sociedad G.
Por tanto, tras la realización de estas operaciones, la Sociedad G adquiriría la totalidad de las participaciones y de los derechos de voto de las Sociedades S, E y H, así como el 79,16% de la Sociedad I (ya que el porcentaje restante sigue siendo propiedad de la sociedad H).
- Asimismo, del inciso cuarto del escrito de consulta se desprende que PF1 quiere aportar sus participaciones en la Sociedad C (de la que participa íntegramente en su capital) a la Sociedad A, y del inciso quinto, que PF2 quiere aportar sus participaciones en la Sociedad D (de la que participa íntegramente en su capital) a la Sociedad B.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE”.
Por lo tanto, en la medida en que la Sociedad G adquiera participaciones en el capital social de las Sociedades S, E, H e I, que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (en concreto, la Sociedad G obtendría el 100% de las Sociedades S, E y H y el 79,16% de la Sociedad I), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Asimismo, en la medida en que las Sociedades A y B adquieran, respectivamente, participaciones en el capital social de las Sociedades C y D que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en concreto, las Sociedades A y B adquieren, respectivamente, el 100% de las Sociedades C y D), y siempre que cumplan el resto de requisitos exigidos en el artículo 80, se podrá aplicar el régimen especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con las operaciones que pueden ser calificadas como aportaciones no dinerarias de participaciones, señalar que:
- Del inciso segundo del escrito de consulta se desprende que PF1, tras la realización de la operación de canje de valores descrita en el inciso primero del escrito de consulta, aportará las participaciones recibidas de la Sociedad G a la Sociedad A (de la que tiene el 100% de participación).
Esta operación podría ser calificada como aportación no dineraria o como canje de valores, ya que del escrito de consulta no puede desprenderse qué porcentaje de participación ostentará PF1 en la Sociedad G como consecuencia del canje de valores anterior, y que ahora pretende aportarse a la Sociedad A (en el escrito de consulta solo consta que tras dicha operación PF1 participará en el capital de la Sociedad A en más de un 5%).
- La misma consideración dada a la operación anterior puede hacerse respecto de la operación descrita en el inciso tercero del escrito de consulta, con arreglo a la cual PF2 quiere aportar, tras la realización del canje de valores, las participaciones recibidas de la Sociedad G a la Sociedad B (de la que tiene el 100% de participación).
En el caso planteado, partiremos de la hipótesis de que ambas operaciones son calificadas como una aportación no dineraria de participaciones, suponiendo que las sociedades adquirentes (A y B) no obtienen un porcentaje que les permita obtener la mayoría de los derechos de voto de la sociedad cuya participación se va a aportar (G).
- Asimismo, de los incisos cuarto y quinto del escrito de consulta se desprende que PF1 y PF2 pretenden aportar las participaciones que tienen en la Sociedad F (ostentando cada uno de ellos un 31,49% del capital) a las Sociedades A y B, respectivamente.
Respecto de todas las operaciones planteadas que merecen la calificación de aportaciones no dinerarias, el artículo 87 de la LIS establece:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por ciento, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que las personas físicas PF1 y PF2 aporten a las entidades beneficiarias (en este caso, las Sociedades A y B), residentes en España, una participación representativa superior al 5% cada uno del capital de las Sociedades G y F (en concreto, el porcentaje de participación que se perciba de la operación de canje de valores comentada anteriormente de la Sociedad G y, el 31,49% del capital de la Sociedad F, cada uno de ellos, a las Sociedades A y B, respectivamente) y se cumplan el resto de los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial.
Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS.
La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 art. 76-5; 80-1; 87-1; 89-2