La exención del IVA por gestión y depósito de entidades de capital-riesgo (art. 20.1.18º.n) LIVA) ampara tanto la delegación directa de la sociedad de capital-riesgo en la consultante como la delegación en cascada a través de una sociedad gestora autorizada y registrada, siempre que la consultante actúe en calidad de gestor de entidades de capital-riesgo autorizado conforme a la legislación específica aplicable y se respeten los límites de actividad establecidos en la normativa de instituciones de inversión colectiva.
Hechos
Entidad financiera que se plantea gestionar una sociedad de capital-riesgo.
Cuestión planteada
Exención en la operación descrita en los siguientes supuestos:
1.- Que la sociedad de capital-riesgo delegue directamente la gestión de sus inversiones en la consultante.
2.- Que la sociedad de capital-riesgo delegue directamente la gestión de sus inversiones en una sociedad gestora de entidades de capital-riesgo y ésta en la consultante.
Contestación
1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 20, apartado uno, número 18º, letra n), de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (B.O.E. de 29 de diciembre), resulta lo siguiente:
"Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:
18º. Las siguientes operaciones financieras:
(…)
n) La gestión y depósito de las Instituciones de Inversión Colectiva, de las Entidades de Capital-Riesgo gestionadas por sociedades gestoras autorizadas y registradas en los Registros especiales administrativos, de los Fondos de Pensiones, de Regulación del Mercado Hipotecario, de Titulización de Activos y Colectivos de Jubilación, constituidos de acuerdo con su legislación específica. "
Este precepto es transposición al derecho interno de lo dispuesto por el artículo 13, parte B, letra d) de la Directiva 77/388/CE, de 17 de mayo, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido. De acuerdo con el precepto comunitario, “los Estados miembros eximirán, en las condiciones por ellos fijadas y a fin de asegurar la aplicación correcta y simple de las exenciones previstas a continuación y de evitar todo posible fraude, evasión o abusos (…) las operaciones siguientes:
(…)
5. las operaciones, incluida la negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos-valores, con excepción de:
- los títulos representativos de mercaderías, y
- los derechos o títulos enunciados en el apartado 3 del artículo 5;
6. la gestión de fondos comunes de inversión definidos como tales por los Estados miembros.”
2.- En relación con la exención prevista en la letra n) del número 18 del apartado uno del artículo 20 de la Ley 37/1992, relativa a la gestión y depósito de las Instituciones de Inversión colectiva y otras entidades, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por la Directiva 85/611/CEE, de 20 de diciembre, concretamente en sus artículos 1bis.2), 5, apartados 2 y 3, y 5 octies, redactado a su vez por la Directiva 2001/107/CE, de 21 de enero de 2002. Estos preceptos señalan lo siguiente:
“Artículo 1 bis:
Sociedad de gestión: toda sociedad cuya actividad habitual consista en la gestión de OICVM (Organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios) constituidos en forma de fondos comunes de inversión y/o de sociedades de inversión (gestión de carteras colectivas de OICVM), lo cual incluye las funciones que figuran en el anexo II”;
“Artículo 5:
2) Las sociedades de gestión no podrán ejercer actividades distintas de la gestión de OICVM autorizados con arreglo a la presente Directiva, a excepción de la gestión adicional de otros organismos de inversión colectiva que no estén cubiertos por la presente Directiva y respecto de los cuales la sociedad de gestión esté sometida a supervisión cautelar, pero cuyas participaciones no puedan comercializarse en otros Estados miembros con arreglo a la presente Directiva.
A efectos de la presente Directiva, la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión englobará las funciones mencionadas de manera no exhaustiva en el anexo II.
3) No obstante lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros podrán autorizar a las sociedades de gestión, además de la actividad de gestión de fondos comunes de inversión y de sociedades de inversión, las siguientes prestaciones de servicios:
gestión discrecional e individualizada de carteras de inversiones, incluidas las pertenecientes a fondos de pensiones, en virtud de un mandado otorgado por los inversores, siempre que tales carteras incluyan uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI (Directiva 93/22/CEE, del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables);
como servicios accesorios:
- Asesoramiento sobre inversiones en uno o varios de los instrumentos enumerados en la sección B del anexo de la DSI;
- custodia y administración de participaciones de organismos de inversión colectiva.
En ningún caso podrá autorizarse a las sociedades de gestión, en virtud de la presente Directiva, a prestar únicamente los servicios mencionados en el presente apartado o a prestar servicios accesorios sin contar con la autorización mencionada en la letra a)”.
“Artículo 5 octies
1. En caso de que los Estados miembros permitan a las sociedades de gestión delegar en terceros para ejercer de manera más eficiente su actividad, de modo que éstos desempeñen por cuenta de la sociedad una o varias de sus propias funciones, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
- la autoridad competente deberá ser informada adecuadamente;
- el mandato no impedirá llevar a cabo una supervisión efectiva de la sociedad de gestión, ni deberá impedir que la sociedad de gestión actúe, o que los OICVM sean gestionados, en interés de sus inversores;
- cuando la delegación se refiera a la gestión de la inversión, el mandato sólo podrá otorgarse a empresas que estén autorizadas a gestionar activos o que hayan sido registradas con dicha finalidad y que estén sujetas a supervisión cautelar; la delegación deberá ser conforme a los criterios de distribución de las inversiones que establecen periódicamente las sociedades de gestión;
- en los en que el mandato se refiere a la gestión de la inversión y se otorgue a una empresa de un tercer país, deberá garantizarse la cooperación entre las autoridades supervisoras correspondientes;
- no se podrá otorgar un mandato con respecto a la función principal de gestión de la inversión al depositario ni a ninguna otra empresa cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la sociedad de gestión o los partícipes;
- deberá haber procedimientos que permitan a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión verificar de manera efectiva en cualquier momento la actuación de la empresa a la que se otorga el mandato;
- el mandato no impedirá a las personas que dirigen la actividad de la sociedad de gestión dar, en cualquier momento, instrucciones adicionales a la empresa en la que se delegan funciones ni revocar el mandato, con efecto inmediato cuando sea en interés de los inversores;
- habida cuenta de la naturaleza de las funciones que se delegan, la empresa a la que éstas se confíen deberá contar con las cualificaciones y la capacidad para desempeñarlas, y
- los folletos de los OICVM deberán enumerar las funciones que se haya permitido a la sociedad de gestión delegar.
2. Las obligaciones de la sociedad de gestión y del depositario no se verán, en ningún caso, afectadas por el hecho de que la sociedad de gestión delegue funciones en terceros. La sociedad de gestión no podrá delegar sus funciones hasta el extremo de convertirse en una sociedad vacía”.
De dichos preceptos se deduce que la Directiva 2001/107/CE ha abierto la posibilidad de que las funciones de gestión de Instituciones de Inversión Colectiva, que hasta el presente habían de ser asumidas de forma conjunta por las sociedades gestoras de las mismas, pueden fraccionarse, de forma que la referida gestión de Instituciones de Inversión Colectiva puede ser ahora llevada a cabo por diversas entidades, las cuales, a su vez, pueden subcontratar dichas funciones con otras entidades.
Sin embargo, el caso planteado en la consulta se refiere a la gestión de las inversiones de una sociedad de capital-riesgo y no a la gestión de una Institución de Inversión Colectiva.
3.- En lo referente a la gestión de entidades de capital-riesgo conviene efectuar una referencia a su evolución legislativa, para delimitar el alcance que pudiera tener la exención antes mencionada.
En primer lugar, el Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, de mediadas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales, cuando reguló en su Capítulo IV las Sociedades y Fondos de Capital-Riesgo, establecía en su artículo 19: “Podrán ser Sociedades Gestoras y Depositarios de un Fondo de Capital–Riesgo cualesquiera Entidades que cumplan los requisitos establecidos en el capítulo III de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva.”
En consecuencia, ya desde el primer momento de su regulación se plantea la ausencia en la normativa reguladora de una exclusividad en la actividad de la gestión de las entidades de capital riesgo, puesto que una gestora de instituciones de inversión colectiva, dado que cumple los requisitos del capítulo III de la Ley 46/1984 teóricamente podía ser también sociedad gestora de una entidad de capital-riesgo, sin perjuicio de que esta posibilidad chocara con la exclusividad que, en cambio, sí se exigía en principio dicha Ley para gestionar Instituciones de Inversión Colectiva.
La Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras, posterior a la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, posibilitó en su artículo 4º la gestión de estas entidades, tanto por sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo específicamente constituidas e inscritas como tales, como por sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.
Disponía el citado precepto:
“1. Las sociedades gestoras de Entidades de Capital-Riesgo son sociedades anónimas cuyo objeto social principal es la administración y gestión de Fondos de Capital–Riesgo y de activos de Sociedades de Capital-Riesgo. Como actividad complementaria podrán realizar tareas de asesoramiento a las empresas con las que mantengan vinculación como consecuencia del ejercicio de su actividad principal.
2. También podrán gestionar Fondos de Capital-Riesgo y activos de Sociedad de Capital-Riesgo, las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva reguladas en la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva.”
Actualmente, la vigente Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, ha abierto aún más las posibilidades de gestión de estas entidades, por una parte, ampliando el ámbito de entidades que pueden gestionar los activos de las sociedades de capital-riesgo, y por otra permitiendo a las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo delegar total o parcialmente sus funciones de gestión.
Así, el artículo 31 (Delegación de la gestión) de la citada Ley dispone:
“Uno. Las sociedades de capital-riesgo podrán recoger en sus estatutos sociales la posibilidad de que la gestión de sus activos, previo acuerdo de la Junta General o por su delegación el consejo de administración, la realice una sociedad gestora de entidad de capital-riesgo o una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva o una entidad habilitada para prestar el servicio de inversión a que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 63 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.”
Por su parte el, artículo 41, (Sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva.), de la misma Ley señala:
Uno. También podrán gestionar fondos de capital-riesgo y activos de sociedades de capital-riesgo, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
Los activos de una sociedad de capital-riesgo los podrán gestionar también las entidades habilitadas para prestar el servicio de inversión a que se refiere la letra d) del artículo 63.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
El artículo 46, (Delegación de la gestión), establece lo siguiente:
“Uno. Previa autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo podrán subcontratar a una tercera entidad parte de la gestión de los activos de los fondos de capital-riesgo que gestionan y de las sociedades de capital-riesgo que administren, sin que la responsabilidad de sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo se vea afectada por ello; las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo serán solidariamente responsables ante los partícipes o accionistas de los perjuicios que se pudieran derivar de la actuación de la otra entidad.
Cuando se trate de los activos de sociedades de capital-riesgo, en caso de que la contratación hubiera sido impuesta por ésta, lo que deberá acreditarse mediante el correspondiente acuerdo de la Junta General de Accionistas o, por delegación expresa de ésta, del Consejo de Administración, las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo no serán responsables ante los accionistas de los perjuicios que pudieran derivarse de dicha contratación.
Dos. Las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo podrán subcontratar las funciones a que se refiere este artículo con otras sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo, con sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, entidades habilitadas para prestar el servicio de inversión previsto en el artículo 63.1.d) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, o con entidades similares domiciliadas en otros Estados miembros de la Organización de Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que no tengan la consideración de paraíso fiscal ni sea un país o territorio cuyas autoridades se nieguen a intercambiar información con las autoridades españolas sobre las materias reguladas en la presente Ley, siempre que se acredite que ofrecen unas garantías no inferiores a las exigidas a las anteriores y estén habilitadas para la gestión del tipo de Institución o de activos objeto de la delegación.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá establecer los requisitos que hayan de cumplir estos contratos, que en todo caso deberán garantizar la continuidad en la administración de los activos de modo que aquéllos no queden resueltos por la mera sustitución de las sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo, salvo que al acordar dicha sustitución se decida también la de la entidad que gestiona los activos de la entidad.”
A la vista de la nueva normativa, cabe extraer las siguientes conclusiones:
- En el caso de sociedades de capital-riesgo, la gestión de sus activos puede encomendarse a una sociedad gestora de entidades de capital-riesgo, a una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, a una sociedad de valores, a una agencia de valores o a una sociedad gestora de carteras (ya que estas tres últimas pueden prestar el servicio de inversión previsto en el artículo 63.1.d) de la Ley del Mercado de Valores).
- En el caso de fondos de capital-riesgo, la gestión la pueden realizar sólo sociedades gestoras de entidades de capital riesgo o sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.
- Tanto en el caso de sociedades como en el de fondos de capital-riesgo gestionados por una sociedad gestora de entidades de capital riesgo, ésta última puede subcontratar (delegar) las funciones de gestión:
- Con otras sociedades gestoras de capital-riesgo.
- Con sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva.
- Con una sociedad de valores, agencia de valores o sociedad gestora de carteras.
- Con entidades similares domiciliadas en otros Estados miembros de la OCDE, que acrediten cumplir ciertos requisitos.
Además, en el caso de sociedades de capital-riesgo, hay que resaltar dos previsiones normativas que tienen cierta importancia en el alcance de la delegación de la función de gestión realizada por una sociedad gestora de entidades de capital riesgo:
Por una parte, en el caso de delegación o subcontratación de toda la función de gestión (artículo 46.2), se prevé que los contratos han de garantizar la continuidad en la administración de los activos, de modo que aquellos no queden resueltos por la mera sustitución de la sociedad gestora de entidades de capital riesgo.
Por otra, en el caso de subcontratación parcial, impuesta por la sociedad de capital-riesgo, la sociedad gestora no resultará responsable ante los accionistas de los perjuicios que puedan derivarse de dicha contratación (art. 46.1).
En ambos supuestos la subcontratación de la gestión de los activos de la sociedad puede implicar para la entidad que realiza la gestión responsabilidad frente a la propia sociedad de capital-riesgo, sobrepasando, por tanto, los efectos que derivarían de una mera relación jurídica entre la gestora de capital riesgo y la entidad con la que ésta contrata la gestión de los activos.
Por último, ha de resaltarse que la evolución de las posibilidades normativas de gestión en el caso de entidades de capital-riesgo es paralela y muy similar a la contenida en las normas reguladoras de las instituciones de inversión colectiva.
Teniendo en cuenta la evolución normativa expuesta así como la existencia de una serie de entidades a las que la Ley 25/2005 permite gestionar directamente o asumir íntegramente la función de gestión por subcontratación con la entidad gestora de sociedades de capital-riesgo, se puede llegar a las siguientes conclusiones:
1º) Estarán exentos los servicios de gestión prestados por las entidades que tengan la condición de gestoras de sociedades de capital-riesgo.
2º) También estarán exentos los servicios de gestión prestados por las siguientes entidades cuando los presten, por delegación de las gestoras de sociedades de capital-riesgo:
Otras sociedades gestoras de capital-riesgo,
Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva,
Sociedades de valores, agencias de valores o sociedades gestora de carteras,
Entidades similares domiciliadas en otros Estados miembros de la OCDE, que acrediten cumplir ciertos requisitos,
Así se deduce del hecho de que estas entidades son, conforme a la Ley 25/2002, entidades legalmente “autorizadas” y además figuran inscritas en un registro especial administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 art. - 20-Uno-18-n)