La escisión parcial que segrega participaciones del 100% en entidades F y V hacia una sociedad de nueva creación cumple los requisitos del art. 83.2.1º.c) TRLIS (cartera de control) y se acoge al régimen especial. La segregación simultánea de participaciones minoritarias del 3% en entidad A no constituye escisión (carece de mayoría del capital) ni rama de actividad identificable; por tanto, no puede ampararse en el capítulo VIII y genera consecuencias ordinarias en IS (posible ganancia patrimonial según modalidad de transmisión).
Hechos
La entidad consultante tiene por objeto social:
-La adquisición, enajenación, explotación, construcción, urbanización y parcelación de toda clase de bienes inmuebles.
-La construcción, explotación de industrias turísticas, hoteleras, apartamentos, bungalows y restaurantes, por cuenta propia y ajena.
-La adquisición, tenencia, administración, dirección y gestión de títulos, acciones, participaciones sociales o cualquier otra forma de representación de participación en el capital de sociedades mercantiles.
Los socios actuales de la entidad son diversas personas físicas y jurídicas. En cumplimiento de su objeto social, desarrolla en la actualidad las siguientes actividades:
1. La explotación directa de un hotel destinado al alojamiento turístico.
2. La gestión de las siguientes participaciones sociales, contando con los medios humanos y materiales necesarios para ello:
a) El 100% de la participación en la entidad F que desarrolla la actividad de explotación de un hotel y de unos aparcamientos de su propiedad.
b) El 100% de participación en la entidad V que desarrolla la actividad de Agencia de Viajes.
Adicionalmente, la entidad consultante tiene una participación minoritaria del 3% en la sociedad A.
Se está planteando acometer una reestructuración del grupo mediante la creación de una nueva sociedad holding, que ostentaría directamente las participaciones de todas las sociedades del grupo. La reestructuración se efectuaría de la siguiente forma:
1. La realización de una escisión parcial financiera, en virtud de la cual la sociedad consultante segregará y transmitirá sus participaciones mayoritarias en las sociedades V y F a una sociedad de nueva creación, cuyas participaciones serán atribuidas a los socios de la consultante en la misma proporción en la que participan en esta entidad. Esta operación cumple los requisitos establecidos en la normativa mercantil para las escisiones parciales ya que:
a) El patrimonio segregado está constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades, se transmiten participaciones que representan el 100% del capital de las sociedades V y F.
b) El patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida constituye una rama de actividad: la sociedad consultante mantiene la propiedad del hotel y continúa con explotación económica.
Eventualmente, se plantea la posibilidad de segregar y transmitir a la holding de nueva creación las participaciones minoritarias en la sociedad A aplicando el régimen general del Impuesto sobre Sociedades.
2. Simultáneamente y sin solución de continuidad, se efectuaría un canje de valores mediante una ampliación de capital de la sociedad holding que sería suscrita por sus socios aportando la totalidad de las participaciones que los mismos poseen en la entidad consultante.
No existe intención de transmitir inmuebles o participaciones sociales con posterioridad a la realización de la operación de reestructuración prevista ni efectuar reducciones de capital con devolución de aportaciones.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Separar la actividad de explotación del hotel realizada por la entidad consultante de la gestión de las participaciones sociales.
-Aislar los riesgos empresariales inherentes a la explotación hotelera de la actividad de tenencia y gestión de participaciones sociales.
Cuestión planteada
1) Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Consecuencias de la segregación y transmisión a la holding de nueva creación de las participaciones minoritarias en la sociedad A.
Contestación
1. Operación de escisión parcial financiera.
La entidad consultante pretende realizar una escisión parcial financiera en virtud de la cual segregará las participaciones en las entidades F y V, en las que participa al 100% y las transmitirá a una entidad de nueva creación y, eventualmente segregará las participaciones de la entidad A en la que participa en un 3%, a una entidad holding de nueva creación.
La entidad consultante mantendrá el desarrollo de la actividad de la rama de actividad de explotación económica de un hotel, que venía realizando hasta ahora.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1ºc) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
A tales efectos, con arreglo a lo establecido en el apartado 4 del mismo artículo 83 del TRLIS, se entenderá por rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, respecto de la escisión de las participaciones en las entidades, V y F en las que la entidad consultante participa en un 100%. Por el contrario, la escisión de las participaciones que ostenta la entidad consultante en la entidad A no podrá acogerse al régimen especial previsto en el artículo 83.2.1º c) puesto que la participación de la entidad consultante en la entidad A asciende al 3%, no constituyendo por tanto, participaciones mayoritarias.
Por tanto, en relación a la segregación de las participaciones de la entidad A (3%), será de aplicación lo establecido en el artículo 15 del TRLIS que señala:
Por su parte, el apartado 2 del artículo 15 del TRLIS señala:
“(...).
2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
a) Los transmitidos o adquiridos a título lucrativo.
b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación.
c) Los transmitidos a los socios por causa de disolución, separación de estos, reducción del capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios.
d) Los transmitidos en virtud de fusión, absorción y escisión total o parcial.
e) Los adquiridos por permuta.
f) Los adquiridos por canje o conversión.
Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta ley.
3. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable.
En los supuestos previstos en los párrafos e) y f) las entidades integrarán en la base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos adquiridos y el valor contable de los entregados.
En la adquisición a título lucrativo, la entidad adquirente integrará en su base imponible el valor normal de mercado del elemento patrimonial adquirido.
La integración en la base imponible de las rentas a las que se refiere este artículo se efectuará en el período impositivo en el que se realicen las operaciones de las que derivan dichas rentas.
(...).
4. En la reducción de capital con devolución de aportaciones se integrará en la base imponible de los socios el exceso del valor normal de mercado de los elementos recibidos sobre el valor contable de la participación.
(...).”
Sin perjuicio de la aplicación del artículo 19.11 del TRLIS que de los escasos datos que se derivan de la consultan planteada, este Centro Directivo no entra a valorar.
2. Operación de canje de valores.
Simultáneamente, y sin solución de continuidad se efectuará un canje de valores mediante una ampliación de capital de la sociedad holding que sería suscrita por sus socios aportando la totalidad de las participaciones que los mismos poseen en la entidad consultante.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(...)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad holding de nueva creación) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad consultante) que le permite obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de la misma, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores se realiza con la finalidad de separar la actividad de explotación del hotel realizada por la sociedad consultante de la gestión de las participaciones sociales, aislando de esta forma los riesgos empresariales inherentes a la explotación hotelera de la actividad de tenencia y gestión de participaciones sociales. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 15, 83.2.1º) c), 83.4, 83.5 y 96.2.