La operación de fusión por absorción de una sociedad íntegramente participada es susceptible de acogerse al régimen especial del capítulo VIII, título VII TRLIS, siempre que cumpla los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 (fusión por absorción de entidad 100% participada). Conforme al artículo 89.1 TRLIS, la renta positiva derivada de la anulación de la participación no se integrará en la base imponible de la entidad adquirente en la medida en que se corresponda con reservas de la transmitente; la renta negativa tampoco se computa. La DGT descarta la aplicación del régimen si no se cumplen los requisitos mercantiles y abre la posibilidad de tributación ordinaria con la plusvalía implícita en la participación.
Hechos
La entidad consultante tiene como actividades principales el alquiler de locales comerciales y la participación directa o indirecta en otras sociedades que desarrollan negocios y actividades en varios sectores, principalmente: desarrollos inmobiliarios, inversiones financieras, explotaciones ganaderas..
La entidad consultante posee el 100% de la entidad H, ostentando a través de la misma, participaciones en otras empresas y actividades. El principal activo de la entidad H son las participaciones que posee en otras entidades. La entidad consultante, y la entidad H, tienen un objeto social similar y los mismos administradores. Las acciones de la entidad consultante pertenecen a tres personas físicas, que al poseer la entidad consultante el 100% de las acciones de H, controlan indirectamente el 100% del capital de esta sociedad.
La entidad H, actúa como sociedad financiadora del grupo y de las inversiones que realiza la entidad consultante, lo que tiene por consecuencia la aparición de préstamos a favor de la entidad consultante, con las diversas sociedades del grupo, imposibilitando que las mismas sean realizadas por la sociedad cabecera, la entidad consultante, al carecer de los recursos financieros necesarios.
Se está planteando realizar durante el ejercicio 2012 la fusión por absorción de la entidad consultante como sociedad absorbente, y la entidad H como sociedad absorbida dentro de un proceso de reestructuración empresarial.
La aplicación de la normativa contable en la fusión de ambas sociedades supondría un incremento de los fondos propios para la entidad consultante, al anular su participación y ser receptora de los fondos propios de H, sin que se produzca la revalorización, ni contable, ni fiscal de ningún tipo de activo, ya que no se persigue el más mínimo objetivo fiscal en la realización de esta fusión. No aflora ningún fondo de comercio financiero. Ambas sociedades, tanto absorbente como absorbida, cuentan con bases imponibles negativas de escasa cuantía.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Que todas las participaciones esté residenciadas en la sociedad cabecera, la entidad consultante.
-Mejorar la estructura y capacidad financiera de la misma.
-Conseguir ahorrar costes financieros.
-Capitalizar desde la entidad consultante, en sede de las sociedades participadas, todas las aportaciones y ayudas financieras que ha realizado la entidad H, hasta la fecha, mejorando la estructura financiera total y eliminando los préstamos intersocietarios.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la consultante absorberá a una entidad totalmente participada. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si a la operación mencionada en el escrito de consulta se le puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Al respecto, el artículo 89.1 del TRLIS establece que:
“1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente en, al menos, un 5 %, no se integrará en la base imponible de aquélla la renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda con reservas de la entidad transmitente, ni la renta negativa que se ponga de manifiesto por la misma causa.
En este supuesto no se aplicará la deducción para evitar la doble imposición interna de dividendos, respecto de las reservas referidas en el párrafo anterior.”
En el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que, como consecuencia de la anulación de la participación en la sociedad absorbida, se pondrá de manifiesto una renta positiva, determinada por diferencia entre el valor de mercado del patrimonio recibido y el valor contable de la participación anulada; renta que, siguiendo lo dispuesto en el artículo 89.1 del TRLIS previamente transcrito, no deberá integrarse en la base imponible de la consultante. A tales efectos, las reservas a tener en cuenta en sede de la entidad transmitente serán tanto las reservas expresas como las tácitas.
En relación con las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad, en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, las bases imponibles negativas de la sociedad H, podrían ser compensadas en sede de la entidad consultante, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS transcrito.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realiza con la finalidad de que todas las participaciones del grupo estén residenciadas en la sociedad cabecera consultante; mejorar la estructura y capacidad financiera de la misma; ahorrar costes financieros y capitalizar, desde la entidad consultante, todas las aportaciones y ayudas financieras que hubiera realizado la entidad H, mejorando la estructura financiera total y eliminando los préstamos intersocietarios. En la medida en que tras la operación de fusión se continúe realizando la actividad que venían realizando tanto la entidad consultante como la entidad H, en sede de la propia sociedad consultante, redundando la operación en beneficio de las entidades afectadas, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de la sociedad consultante y del grupo en su conjunto, dado que el patrimonio neto recibido de la sociedad H es de signo positivo, estos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. La existencia de bases imponibles negativas de escasa cuantía, tanto en sede de la sociedad absorbente como de la absorbida, no es motivo para impedir la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 89 y 96