Las operaciones primera y tercera se califican como canje de valores conforme al artículo 83.5 del TRLIS, siendo aplicable el régimen especial del capítulo VIII del título VII siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: residencia de los socios en territorio español, UE u otro Estado (en este último caso, con valores representativos de entidad residente en España) y condición de residente en España o inclusión en el ámbito de la Directiva 90/434/CEE de la entidad adquirente. La neutralidad fiscal en el reconocimiento de ganancias patrimoniales se condiciona al mantenimiento de la valoración fiscal de los valores recibidos, con implicaciones en el grupo de consolidación en cuanto a la base de participación y la determinación de resultados consolidados.
Hechos
La entidad consultante A es una empresa de servicios de inversión, cuyo único accionista es una entidad residente en Estados Unidos (X). Asimismo, es dominante de un grupo de consolidación fiscal formado por cuatro sociedades dependientes (B, C, D y E). Su accionista único es titular del 100% del capital de otra entidad residente en España (G).
La entidad A presta servicios de inversión tanto a clientes institucionales como al negocio minorista, con supervisión de la CNMV. Por su parte, G desarrolla actividad de asesoramiento financiero destinada a clientes institucionales y, de acuerdo con la normativa actual, no necesita autorización de la CNMV para el desarrollo de su actividad.
El negocio de clientes institucionales del grupo se basa en la prestación de servicios de análisis y ejecución de órdenes en los mercados de renta variable nacionales e internacionales y en la venta de productos institucionales. Igualmente, presta asesoramiento en relación con la estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones relacionadas con reestructuraciones empresariales. Dentro de estos clientes se incluirían los cualificados. El negocio minorista o no profesional se concreta en el asesoramiento en la gestión de patrimonios, carteras de inversión, recepción, transmisión y ejecución de órdenes por cuenta de terceros, y en la administración de los instrumentos contemplados en el artículo 63.4 de la Ley del Mercado de Valores. Existe alguna filial cuya actividad es la gestión de instituciones de inversión colectiva y fondos de pensiones destinados a clientes no profesionales.
Como consecuencia de la adaptación de la normativa española a la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros y sus desarrollos, el grupo español se verá obligado a modificar sus estructuras de gobierno y organizativas y la interrelación con los clientes en base a su clasificación. Esta circunstancia junto con la necesidad de reorganizar las actividades desarrolladas por el grupo hace recomendable separar el negocio dirigido a clientes institucionales del negocio minorista, teniendo en cuenta que constituyen en la actualidad modelos de gestión completamente diferentes. Se hace conveniente, igualmente aislar el negocio minorista ante una eventual transmisión de la totalidad o parte del mismo a un tercero. Esa actual desinversión tendría un tratamiento fiscal idéntico, en términos de tipo de gravamen, en relación con la misma transmisión realizada con carácter previo a la reestructuración.
Para llevar a cabo dicha separación se plantean las siguientes operaciones:
- Una operación de canje de valores por la que la entidad X aportaría a una entidad española N la totalidad de las participaciones en la entidad A, con la finalidad de agrupar y concentrar bajo una dirección única todos los negocios y actividades desarrollados por el grupo en España.
- Una escisión total de A en dos nuevas entidades, con la separación de los negocios destinados a los clientes institucionales por un lado, y a los clientes minoritarios, por otro. Está previsto que los valores de las entidades B, C, D y E se atribuyan a una de las beneficiarias.
- Posteriormente, X aportaría a N la totalidad de las participaciones que posee en G.
Cuestión planteada
: Si las operaciones descritas podrían acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Implicaciones de estas operaciones en el grupo de consolidación fiscal
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la primera y tercera operación previstas estarán comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite tener la mayoría de los derechos de voto de las mismas y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la escisión total, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, define aquélla como la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En este sentido, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”.
En el caso concreto planteado, puesto que la entidad escindida tiene un único socio no se altera la regla de proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Por su parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)"
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de adaptar la estructura empresarial a la futura normativa española de transposición de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros y sus desarrollos, en relación con sus estructuras de gobierno y organizativas y la interrelación con los clientes en base a su clasificación, teniendo en cuenta que constituyen en la actualidad modelos de gestión completamente diferentes. Se hace conveniente, igualmente aislar el negocio minorista ante una eventual transmisión de la totalidad o parte del mismo a un tercero. En relación con esa posible desinversión, debe señalarse que la transmisión de las participaciones en la entidad beneficiaria de dicho negocio no debe ser el motivo principal de la reestructuración, por cuanto, de lo contrario, la misma quedaría desvirtuada, lo cual no parece concurrir en este caso dado que estas operaciones se realizan con la finalidad de reordenar las líneas de negocio de la consultante y conseguir mayor eficiencia en su gestión, considerando, además, que no haya una ventaja fiscal dado que la tributación de la posible transmisión es la misma que la que hubiera resultado en el caso de la transmisión de la línea de negocio con carácter previo a la reestructuración. Teniendo en cuenta estas circunstancias, los motivos alegados se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la aplicación del régimen de consolidación fiscal, cabe realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 67.5 del TRLIS establece que “el grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter”, es decir, la realización de la operación de escisión total planteada en el escrito de consulta por la cual la entidad dominante se extingue a favor de dos entidades beneficiarias determina la extinción del grupo fiscal, hecho que conlleva los efectos establecidos en el artículo 81 del TRLIS (integración en la base imponible de las eliminaciones pendientes de incorporación, traspaso del derecho a compensar bases imponibles negativas o deducciones pendientes, extinción del período impositivo de todas las entidades del grupo, etc).
Ahora bien, en aplicación del artículo 90 del TRLIS, en base al principio de subrogación de derechos y obligaciones tributarias, la entidad beneficiaria de la escisión a la que se atribuyan los valores de las entidades dependientes del grupo se subroga en la posición de la dominante. Este derecho de subrogación se transmite en el momento en que tiene efectos la operación de escisión, es decir, en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil.
Como consecuencia de ello, en el período impositivo en que tiene efectos la operación de escisión total, puesto que la operación determina la existencia de un nuevo grupo fiscal por subrogación del anterior, la aplicación de dicho régimen requiere que se opte por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer período impositivo en que el nuevo grupo tribute en este régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 70 del TRLIS.
Por otra parte, dado que la entidad N en el período impositivo siguiente a aquel en que se realiza la operación de escisión total asume la condición de entidad dominante de un nuevo grupo fiscal y la extinción del anterior en la medida en que cumple todos los requisitos exigidos para ello, será necesaria la adopción de los acuerdos sociales correspondientes por parte de todas las entidades pertenecientes al mismo, con anterioridad al inicio del período impositivo en que haya de surtir efectos el régimen de consolidación fiscal para ese nuevo grupo.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 y 83-5