En supuesto de separación legal, la opción de tributación conjunta conforme al artículo 82.1.2ª LIRPF puede ejercitarla cualquiera de los progenitores (no ambos simultáneamente) respecto de los hijos que convivan con él y reúnan los requisitos legales, sin que el nuevo matrimonio del otro progenitor afecte a esta facultad; la determinación de la composición de la unidad familiar se efectúa sobre la base de la situación existente a 31 de diciembre de cada año, siendo imperativo que ningún descendiente forme parte de dos unidades familiares concurrentes.
Hechos
Sentencia de divorcio del año 2010 en la que se atribuye la guarda y custodia compartida del único hijo menor de edad del matrimonio.
El ex-cónyuge de la consultante en el año 2012 contrae nuevo matrimonio.
Cuestión planteada
¿Quién debe presentar la declaración conjunta por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas?
Contestación
El apartado 1 del artículo 82 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), establece:
“1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1ª. La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2ª. En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1ª de este artículo”.
El apartado 2 del citado precepto establece que “nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo”.
Y por último, el apartado 3 del artículo señala que “la determinación de los miembros de la unidad familiar se realizarán atendiendo la situación existente a 31 de diciembre de cada año”.
De acuerdo al precepto transcrito, en el presente caso, que trata de una separación legal, cabe considerar a tenor de los términos que obran en el escrito de consulta, que la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, pues no obsta a lo anterior la circunstancia señalada en la descripción de los hechos referente a que el excónyuge de la consultante ha contraído nuevas nupcias, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.
Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF. Ley 35/2006, artículo 82.