La escisión parcial financiera descrita, consistente en segregación de participaciones mayoritarias en varias entidades mientras permanecen participaciones de similares características en la escindida, cumple los requisitos del artículo 83.2.1º.c) TRLIS y puede acogerse al régimen fiscal especial de fusiones y escisiones. La retroacción contable a 1 de enero de 2009 producirá efectos fiscales conforme al régimen especial. La sociedad beneficiaria y las entidades A, B y C podrán aplicar consolidación fiscal en 2009 si reúnen los demás requisitos. Las provisiones por deterioro de participaciones eliminadas del grupo deberán incorporarse al resultado del ejercicio de exclusión; el nuevo grupo fiscal no revertirá estas provisiones por recuperación posterior de valor, salvo que ésta constituya un ajuste contable del ejercicio en que ocurra.
Hechos
La entidad H es dominante de un grupo de consolidación fiscal, del que forman parte, entre otras sociedades, las entidades A, B y C, con una participación respectiva en sus capitales del 85%, 75% y 75%. El resto del capital de estas entidades pertenece a la entidad X.
Con carácter general, A, B y C se dedican a la explotación de importantes activos inmobiliarios, ya sea de forma directa a través del desarrollo de una específica actividad inmobiliaria o bien mediante otras actividades donde el componente inmobiliario es base de su negocio. En concreto, A se dedica a la compraventa, promoción y arrendamiento de inmuebles, B opera como sociedad tenedora de participaciones en sociedades dedicadas al negocio hotelero, y C se dedica a la explotación de terrenos rústicos y demás actividades de carácter agrícola.
La dirección y gestión de esta línea de negocio presenta sustanciales diferencias con las demás áreas de negocio, fundamentalmente industriales, que desarrolla el grupo fiscal (actividad constructora, explotación de concesiones administrativas, negocio medioambiental, transporte y logística, áridos y prefabricados, etc.). Así, parte del personal directivo del grupo está especializado en la actividad inmobiliaria, hotelera y agrícola.
Se pretende reestructurar el grupo, a través de una operación de escisión parcial financiera, de manera que se aportarán por H a una entidad de nueva creación las participaciones en A, B y C. De esta manera, la dirección y gestión de estos negocios inmobiliarios se efectuará en sede de cada entidad, con el soporte de los servicios comunes que preste la nueva sociedad. Igualmente, esta nueva entidad contará con empleados propios que se encargarán de la planificación estratégica, financiera y del control de gestión de las actividades en las que participa.
La citada reestructuración tendrá como finalidad organizar adecuadamente la estrategia de los distintos grupos de negocio, atendiendo a las oportunidades de crecimiento que se presentarán en el futuro de ambos ámbitos empresariales y a las diferentes estrategias de captación de recursos, sean propios o ajenos, que deberán abordarse para la consecución de los planes de negocio de las distintas actividades empresariales. Así, se permitirá una eventual y ordenada integración de inversores ajenos al grupo que facilitará la financiación y el aprovechamiento de sinergias para acometer nuevos proyectos. Del mismo modo, la creación de la nueva entidad permitirá proyectar una imagen corporativa diferenciada y uniforme para las actividades inmobiliarias, y se elimina el riesgo de transmisión de responsabilidades entre distintas actividades. Los socios de H y de la nueva entidad no tienen previsto ninguna transmisión de sus participaciones en ambas sociedades.
Finalmente, es posible que X aporte a la nueva entidad sus participaciones en A, B y C, con la finalidad de permitir una adecuada integración de los socios miembros del grupo familiar en una única sociedad holding, que permita el ejercicio de los derechos políticos de cada socio en sede de una sociedad en la que puedan configurarse de forma igualitaria las diversas mayorías a efectos de tomas de decisiones.
Cuestión planteada
Si la operación de escisión parcial financiera y de aportación no dineraria descritas se pueden acoger al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Si, en caso de que se acordara la retroacción contable de la escisión a 1 de enero de 2009, si ésta tendrá efectos fiscales.
Si la sociedad beneficiaria de la escisión y las entidades A, B y C pueden aplicar el régimen de consolidación fiscal en el mismo ejercicio 2009.
Si las provisiones dotadas por la sociedad escindida correspondiente a las participaciones en A, B y C que han sido eliminadas del grupo fiscal deberán ser incorporadas al tiempo de su exclusión del grupo. En caso contrario, si el nuevo grupo fiscal revertirá estas provisiones en el supuesto de recuperación de valor de las carteras.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior.”
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produzca la segregación de participaciones mayoritarias en varias entidades, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen, al menos, participaciones de similares características, por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de canje de valores, respecto a la cual, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada en segundo lugar en el escrito de consulta estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otra que le permite adquirir una participación superior a la ya mayoritaria que poseía, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por último, la aplicación del régimen especial requiere tener en cuenta lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones señaladas tienen como finalidad organizar adecuadamente la estrategia de los distintos grupos de negocio, atendiendo a las oportunidades de crecimiento que se presentarán en el futuro de ambos ámbitos empresariales y a las diferentes estrategias de captación de recursos, sean propios o ajenos, que deberán abordarse para la consecución de los planes de negocio de las distintas actividades empresariales. Así, se permitirá una eventual y ordenada integración de inversores ajenos al grupo que facilitará la financiación y el aprovechamiento de sinergias para acometer nuevos proyectos. Del mismo modo, la creación de la nueva entidad permitirá proyectar una imagen corporativa diferenciada y uniforme para las actividades inmobiliarias, y se elimina el riesgo de transmisión de responsabilidades entre distintas actividades. Los socios de H y de la nueva entidad no tienen previsto ninguna transmisión de sus participaciones en ambas sociedades. Por su parte, la operación de canje de valores pretende permitir una adecuada integración de los socios miembros del grupo familiar en una única sociedad holding, que permita el ejercicio de los derechos políticos de cada socio en sede de una sociedad en la que puedan configurarse de forma igualitaria las diversas mayorías a efectos de tomas de decisiones. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la posible aplicación en el ámbito fiscal de la retroacción contable, el artículo 91 del TRLIS establece que:
“Las rentas de las actividades realizadas por las entidades extinguidas a causa de las operaciones mencionadas en el artículo 83 de esta Ley se imputarán de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles”.
De este artículo se desprende que la retroacción contable tendrá efectos fiscales sólo en el supuesto de las actividades realizadas por las entidades extinguidas. Esto, sin embargo, no se produce en el supuesto a que se refiere el escrito de consulta por cuanto que la entidad transmitente (escindida) no se extingue como consecuencia de las operaciones de escisión parcial. Por tanto, la retroacción contable, en este caso concreto, no tendrá efectos fiscales, y será la entidad escindida, y por tanto, el grupo fiscal preexistente, el que tribute por las rentas que se generen en la entidad escindida hasta que la operación de escisión tenga efectos a través de su inscripción en el Registro Mercantil.
En relación con la aplicación del régimen de consolidación fiscal, de acuerdo con el principio de subrogación de derechos y obligaciones tributarias previsto en el artículo 90 del TRLIS por aplicación del régimen fiscal especial a la operación de escisión de las participaciones en las entidades dedicadas a actividades inmobiliarias, aún cuando estas entidades quedan excluidas del grupo fiscal actual en base a lo establecido en el artículo 68.2 del TRLIS al perder la condición de dependientes, la entidad beneficiaria de la escisión se subroga en la posición de la consultante respecto del derecho de aplicación del régimen de consolidación fiscal. Este derecho se transmite de una a otra desde el momento en que tiene efectos la operación de escisión.
Como consecuencia de ello, en el periodo impositivo en que tiene efectos esta operación de escisión parcial, la sociedad beneficiaria de la escisión parcial podrá ser considerada como dominante de un grupo de sociedades y como dependientes aquellas otras entidades que tenían igual consideración en el actual grupo fiscal y cuya participación se transmite a la entidad beneficiaria. Por otra parte, dado que la operación descrita determina la existencia de un nuevo grupo de consolidación fiscal, la aplicación de dicho régimen requiere que se opte por el mismo y se comunique dicha opción con anterioridad a la conclusión del primer periodo impositivo en el que el nuevo grupo tribute en este régimen especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del TRLIS.
Por último, cabe plantearse qué ocurre con las provisiones que han sido dotadas por la entidad H correspondientes a las participaciones que posee en A, B y C. A estos efectos, el artículo 73.3 del TRLIS dispone que “se practicará la incorporación de la eliminación de la corrección de valor de la participación de las sociedades del grupo fiscal cuando las mismas dejen de formar parte del grupo fiscal y asuman el derecho a la compensación de la base imponible negativa correspondiente a la pérdida que determinó la corrección de valor….”
En el escrito de consulta no se indica si dichas provisiones se corresponden con bases imponibles negativas de las entidades A, B y C que ya han sido objeto de compensación, o por el contrario, todavía no se han compensado. No obstante se presume que las bases imponibles negativas individuales han sido compensadas por el grupo fiscal antes de que se produzca la escisión, por lo que esas tres entidades no tendrían derecho a la compensación de esas bases imponibles una vez integradas en el nuevo grupo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 del TRLIS.
En este caso, al excluirse dichas sociedades del grupo fiscal no procederá la incorporación de la eliminación correspondiente a las provisiones dotadas como consecuencia de dichas bases imponibles negativas, puesto que ya han sido compensadas con anterioridad dentro del grupo fiscal. Ahora bien, en el período impositivo posterior en que la sociedad que generó las pérdidas correspondientes, genere beneficios que permitan recuperar el valor de su patrimonio, la sociedad tenedora de las correspondientes participaciones debe revertir como ingreso el importe de la provisión dotada con anterioridad, de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en el artículo 85 del TRLIS y de subrogación a que se refiere el artículo 90 del TRLIS. Este ingreso aparece reflejado en su base imponible individual, de manera que, a efectos de determinar la base imponible del nuevo grupo como suma de las bases imponibles individuales, deberá realizarse igualmente la eliminación de dicho ingreso, en la misma medida en que el gasto correspondiente a la dotación de dicha provisión no fue objeto de cómputo a efectos fiscales.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-2 Y 90