La operación de fusión accede al régimen especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS si cumple la definición del artículo 83.1.a) TRLIS (transmisión en bloque de patrimonios con disolución sin liquidación, compensación máxima 10%) y se ajusta a los requisitos mercantiles de la LSA/LSRL; queda excluida cuando el objetivo principal sea fraude o evasión fiscal, específicamente si no concurren motivos económicos válidos como reestructuración o racionalización.
Hechos
La entidad consultante ha llegado a un acuerdo por el que dos sociedades a través de una fusión le transmitirán en bloque su patrimonio social, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación.
Los motivos económicos por los que interesa realizar la fusión por absorción de las mencionadas sociedades son:
- La reorganización empresarial, dado que las tres sociedades pertenecen a los mismos socios y se dedican a la misma actividad de comercio de artículos de regalo, y lo que en un principio se entendió que facilitaría la labor administrativa al tener una sociedad mercantil por cada establecimiento, implica un mayor trabajo para ellas y para sus proveedores, no consiguiendo en algunas ocasiones determinados descuentos por no alcanzar cifras de pedidos.
- Igualmente, en cuanto a la contratación de personal, al no poder trasladar, cuando existen bajas, de una tienda a otra los empleados, por pertenecer a entidades mercantiles distintas, ocasiona grandes problemas.
- Llevando aparejados por otro lado mayores costes administrativos, y en especial, en cuanto a la labor administrativa que implica la nueva regulación de las operaciones vinculadas.
Cuestión planteada
Si a la indicada operación de fusión le es de aplicación el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes, incluidos en la sección 2.ª del capítulo VIII del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las Secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Por tanto, si la operación planteada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de reorganización empresarial, dado que las tres sociedades pertenecen a los mismos socios y se dedican a la misma actividad, y el tener una sociedad mercantil por cada establecimiento, implica un mayor trabajo, no consiguiendo en ocasiones descuentos por no alcanzar cifras de pedidos; de evitar los problemas existentes en cuanto a la contratación de personal, al no poder trasladar, cuando existen bajas, de una tienda a otra los empleados, por pertenecer a entidades mercantiles distintas; y de evitar mayores costes administrativos. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96