La adquisición por la sociedad B del 3,36% de participación en la sociedad D, con entrega de acciones de B al consultante como contraprestación, constituye canje de valores conforme al artículo 83.5 del TRLIS. La operación cumple los requisitos del artículo 87.1 (siempre que el consultante resida en territorio español o en otro Estado miembro, y que B sea residente en España o comprendida en la Directiva 90/434/CEE), permitiendo la aplicación del régimen especial de neutralidad fiscal del capítulo VIII del título VII del TRLIS, con los requisitos y condiciones allí establecidos.
Hechos
El consultante, persona física residente en España, es socio único de la sociedad A.
A su vez participa en las siguientes sociedades operativas: 57,63% en la sociedad B; 13,98% en la sociedad C y 3,36% en la sociedad D. A su vez, la sociedad B participa en un 50,09% en la sociedad D.
Todas las sociedades participadas son residentes en territorio español. La participación que el consultante detenta en la sociedad C tiene una antigüedad superior a un año.
Con el fin de concentrar en la sociedad A todas las participaciones en las entidades operativas, el consultante se plantea llevar a cabo las siguientes operaciones de reestructuración:
- La sociedad B adquirirá el 3,36% de la sociedad D detentado por el consultante. En virtud de dicha operación la sociedad B aumentará su participación mayoritaria en D, pasando del 50,09% al 53,45%, y entregará nuevas acciones al consultante en contraprestación;
- La persona física aportará su participación mayoritaria en la sociedad B (> 57,63%) a la sociedad A, recibiendo en contraprestación nuevas acciones de la sociedad A;
- El consultante aportará su participación en C (13,98%) a la sociedad A recibiendo, en contraprestación, nuevas acciones de la sociedad A. Tras la operación el consultante continuará ostentando el 100% del capital social de la sociedad A.
Tales operaciones se realizarán con la finalidad de unificar el patrimonio de la persona física, compuesto por todas las participaciones sociales superiores al 5% del capital y los fondos propios de sociedades con actividad económica, y las nuevas inversiones a realizar en el futuro en una única sociedad holding con el fin de alcanzar una gestión conjunta, más ordenada y eficaz. La sociedad A contará con los correspondientes medios humanos y materiales para gestionar dichas participaciones.
Cuestión planteada
Se plantea si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.5 del TRLIS define el canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la adquisición por parte de la sociedad B del 3,36% de la sociedad D detentado por el consultante, recibiendo éste acciones de la sociedad B en contraprestación, cumple los requisitos necesarios para su consideración como canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores (B) ya disponía, con carácter previo a dicha operación, de la mayoría de los derechos de voto en la sociedad operativa D (50,09%), por lo que a raíz del canje de valores descrito la sociedad beneficiaria adquirirá una mayor participación en dicha sociedad. Por tanto, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Del mismo modo, la segunda operación planteada, en virtud de la cual el consultante aportará su participación mayoritaria en la sociedad B (>57,63%) a la sociedad A, recibiendo en contraprestación acciones representativas del capital social de esta última, cumple los requisitos necesarios para su consideración como canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores (A) adquiere la mayoría de los derechos de voto en la sociedad operativa B (>57,63%), por lo que, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Finalmente, el consultante plantea llevar a cabo una operación de aportación no dineraria. Al respecto, el artículo 94 del TRLIS, establece lo siguiente:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(…)”
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa en la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que con anterioridad se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el supuesto concreto planteado, la persona física aportará su participación en la sociedad operativa C (13,98%) a la sociedad A, recibiendo en contraprestación acciones representativas de última. Tras la operación el consultante continuará ostentando el 100% del capital social de la sociedad A
En este sentido, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al caso en que el porcentaje del 5 por 100 no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la operación de aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel supuesto en que antes y después de la aportación se participe en al menos un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.
Por tanto, en la medida en que , en el supuesto concreto planteado, el consultante aporta unas participaciones, con una antigüedad superior a un año, representativas del 13,98% de los fondos propios de la sociedad operativa C, a la sociedad holding A y que tras la citada operación el consultante continuará ostentando el 100% de A, resultará de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos previamente analizados.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas se realizan con la finalidad de unificar el patrimonio de la persona física, compuesto por todas las participaciones sociales superiores al 5% del capital y los fondos propios de sociedades con actividad económica, y las nuevas inversiones a realizar en el futuro en una única sociedad holding con el fin de alcanzar una gestión conjunta, más ordenada y eficaz. Dichos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R.D.Leg 4/2004: art. 83, 94 y 96.