La aportación no dineraria de inmuebles a la sociedad F reúne los requisitos del artículo 94 TRLIS para acceder al régimen especial del capítulo VIII (participación mínima del 5% en fondos propios de la entidad receptora, residente en territorio español o con establecimiento permanente afecto a los bienes aportados), por lo que puede aplicarse en opción del sujeto pasivo. La capitalización de préstamo queda excluida del régimen especial conforme a lo expresado por el consultante. La escisión parcial financiera requiere verificación de si la segregación de participaciones otorga mayoría del capital social en la entidad receptora y si se mantienen participaciones de características similares en otra u otras entidades o una rama de actividad en el patrimonio de la aportante.
Hechos
La entidad consultante, participada por dos personas físicas en un 99,55% y por unos hermanos en el 0,45% restante, tiene como objeto social la venta, importación, fabricación y reparación de materiales, productos, aparatos o instrumentos empleados en los laboratorios, o médicos o quirúrgicos. Dispone de varios locales y almacenes afectos a su actividad, adicionalmente es titular de un solar cuyo destino era una nueva sede de la sociedad, si bien el proyecto se paralizó, y por último, es titular de un crédito frente a una sociedad F.
La sociedad F, participada al 100% por las dos personas físicas antes citadas, se dedica al arrendamiento de inmuebles, arrendando locales y naves industriales a la consultante y a terceros. No dispone de recursos propios para hacer frente a sus necesidades de tesorería, financiándose en la actualidad mediante créditos bancarios y un préstamo otorgado por la consultante. Dispone de un local donde se ejerce la actividad y empleado con contrato laboral y a jornada completa.
La sociedad F no tiene, a medio plazo, capacidad suficiente para amortizar el préstamo que le otorgó la entidad consultante. Ello implica la necesidad de adoptar soluciones, planteándose realizar las siguientes operaciones:
1º paso: Aportación no dineraria de todos los inmuebles de los que es titular la entidad consultante a la sociedad F, lo que implicaría que la consultante sea el principal accionista de la sociedad F con un porcentaje de participación sustancialmente superior al 50%.
2º paso: Capitalización del crédito de la consultante frente a la sociedad F.
3º paso: Escisión parcial de la entidad consultante transmitiendo a una sociedad holding de nueva constitución su participación de más del 50% en la sociedad F.
4º paso: En el marco de una operación de canje de valores, la sociedad holding amplía capital mediante aportaciones no dinerarias consistentes en las participaciones de todas las personas físicas, en la consultante y en la sociedad F.
Las operaciones descritas se plantean con el fin de consolidar y aumentar la actividad inmobiliaria. Paralelamente, se plantea racionalizar la estructura del patrimonio empresarial familiar mediante la separación de ambas actividades con el fin de conseguir una gestión diferenciada de cada actividad reducir el riesgo empresarial de la consultante, e impulsar la actividad inmobiliaria mediante la concentración en una sola sociedad de todo el patrimonio inmobiliario. Finalmente, con la constitución de la nueva sociedad que participe íntegramente en ambas compañías se persigue obtener una dirección única del patrimonio empresarial, mejorar la imagen a efectos de terceros y facilitar la financiación de la actividad inmobiliaria o incluso de otras inversiones empresariales. Además, con esta estructura, se facilita la gestión familiar del patrimonio empresarial así como la transmisión del mismo a los descendientes ya sea en el marco de la sucesión o incuso mediante donaciones de padres a hijos. Por último, la estructura propuesta permite, en su caso, aprovechar los diversos regímenes fiscales aplicables a grupos de sociedades (consolidación fiscal y grupos de IVA).
A la fecha de presentación de la presente consulta ninguna de las sociedades implicadas tiene bases imponibles negativas ni deducciones pendientes.
Cuestión planteada
Aplicación y cumplimiento de los requisitos para aplicar el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a las operaciones planteadas, excluida la capitalización del crédito.
Tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, en concreto aplicación del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores en relación con las dos primeras operaciones planteadas, aportación de inmuebles y capitalización de créditos, en las que la consultante obtendría la mayoría del capital social de una sociedad inmobiliaria.
Contestación
I. Impuesto sobre Sociedades.
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En relación con la primera operación planteada, la aportación no dineraria de inmuebles de la entidad consultante a la sociedad F, el artículo 94 del TRLIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
(…)”
En los supuestos del artículo 94 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
En el caso consultado, parecen manifestarse las condiciones para ser considerada como aportación no dineraria a que se refiere el artículo 94 del TRLIS y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación con la tercera operación planteada (no se plantea la aplicación del régimen especial a la segunda operación, de capitalización de préstamo), la escisión parcial financiera de la entidad consultante, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social en estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior”.
En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
A estos efectos, el artículo 83.4 del TRLIS considera rama de actividad “el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. (…)”
En el caso concreto planteado, se produce la segregación de la participación mayoritaria (en el escrito de consulta se indica que sustancialmente superior al 50%) en una entidad, mientras que en el patrimonio de la escindida se mantiene su actividad de venta, importación, fabricación y reparación de materiales, productos, aparatos o instrumentos de laboratorio, médicos o quirúrgicos. Así pues, en este caso resulta necesario que el patrimonio que permanece en la sociedad escindida tras la operación de escisión parcial financiera constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica. En principio parece desprenderse el cumplimiento de los citados requisitos, si bien se trata de cuestiones de hecho que deberán ser probadas, en su caso, ante los órganos competentes correspondientes en materia de comprobación.
En relación con la cuarta operación planteada, de canje de valores, el artículo Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación descrita, de aportación de las participaciones en la entidad consultante y en la sociedad F a la sociedad holding de nueva creación por parte de las personas físicas titulares de las mismas, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra (la consultante) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en la misma, y participaciones en el capital sociedad de otra (la sociedad F) de la que ya tenía la mayoría, adquiriendo mayor participación en ella, y en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas tienen como objetivos consolidar y aumentar la actividad inmobiliaria; racionalizar la estructura del patrimonio empresarial familiar mediante la separación de las dos actividades con el fin de conseguir una gestión diferenciada de cada actividad reducir el riesgo empresarial de la consultante, e impulsar la actividad inmobiliaria mediante la concentración en una sola sociedad de todo el patrimonio inmobiliario; obtener una dirección única del patrimonio empresarial, mejorar la imagen a efectos de terceros y facilitar la financiación de la actividad inmobiliaria o incluso de otras inversiones empresariales; facilitar la gestión familiar del patrimonio empresarial así como la transmisión del mismo a los descendientes ya sea en el marco de la sucesión o incuso mediante donaciones de padres a hijos; y permitir, en su caso, aprovechar los diversos regímenes fiscales aplicables a grupos de sociedades. Dichos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
II. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
En primer lugar, cabe advertir que aunque la entidad consultante no se refiera expresamente a la tributación de las operaciones descritas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD) en general, sino sólo a la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, resulta conveniente abordar ambos temas dado que se trata de las dos caras de una misma operación:
En relación con el ITPAJD, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B).10 del Texto refundido de la Ley del referido Impuesto (TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del Texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(…)
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B).10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho Impuesto. La no sujeción a esta modalidad del Impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del Impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si la operación descrita en el escrito de consulta como primer paso tiene la consideración de operación de reestructuración –en este caso, por el concepto de aportación no dineraria especial (la aportación de los inmuebles de la entidad consultante a sociedad F), estará no sujeta a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho Impuesto. En caso contrario, la ampliación del capital social de la sociedad F a fin de recibir los inmuebles de la consultante estará sujeta a la modalidad de operaciones societarias por el concepto de aumento de capital. También lo estará –en todo caso– la ampliación del capital social de la sociedad F para capitalizar el crédito de la entidad consultante (que es deuda para la sociedad F).
Por otra parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
De la aplicación del precepto transcrito resulta que en la primera operación, es decir, en la consistente en la aportación no dineraria especial de bienes inmuebles de la entidad consultante a la sociedad F, si, como parece, esta última cumple el requisito referente a la composición del activo, sí podría producirse uno de los supuestos regulados en la letra a) del artículo 108.2 de la LMV y que supone la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, ya que parece que la consultante va a obtener el control de la sociedad F. Algo parecido sucederá en la segunda operación, en la cual parece que la consultante va a aumentar el control que ha obtenido en la sociedad F en la primera operación.
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 de la LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que se suprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio, se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consulta:
“Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto –artículo 108, LMV– con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto.
Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
- cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
- pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
- y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
- en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
- tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
(…)”
En este caso, en la primera operación, la entidad consultante va a obtener el control de la sociedad F, sociedad cuyo activo parece que está compuesto en más de un 50 por ciento por bienes inmuebles. Dicho control se va a obtener mediante la adquisición de valores en el mercado primario, procedentes de la ampliación de capital de la sociedad F. Si esto es así, la adquisición de tales valores estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, conforme a lo dispuesto en el artículo 108.2.a) de la LMV, pues concurren todos los requisitos exigidos por el precepto para la exacción del gravamen. A este respecto, resulta indiferente que los socios de la consultante tengan indirectamente el control de la sociedad F, pues la participación indirecta solo se suma a la directa en el caso de que las partes implicadas sean sociedades mercantiles, pero no cuando la participación indirecta corresponda a personas físicas; todo ello, conforme a lo dispuesto en el párrafo octavo de la letra a) del apartado 2 del artículo 108 de la LMV (“Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades”).
En cuanto a la segunda operación, la sociedad F va a capitalizar la deuda que mantiene con la entidad consultante. Con esta operación, la consultante va a incrementar su control sobre la sociedad F (control que se supone que ha obtenido en la primera operación), incremento que se va a producir, también, mediante la adquisición de valores en el mercado primario, procedentes de la ampliación de capital de la sociedad F para convertir su pasivo exigible (crédito de la consultante) en patrimonio neto. Por las mismas razones expuestas, al cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV, la operación estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD.
Por último, cabe advertir que no son objeto de análisis las operaciones de los pasos tercero y cuarto, por haber sido excluidas de la consulta por la entidad consultante.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87, 94 y 96
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 19, 21 y 45