La ganancia generada en la fusión está sometida a tributación en España conforme al artículo 13.1 del Convenio España-Luxemburgo (activo de la SL compuesto principalmente por inmuebles españoles) y al artículo 13.1.i.3º TRLIRNR. No obstante, la operación puede acogerse al régimen especial de fusiones del capítulo VIII del título VII de la LIS (artículo 96.2 TRLIS) si concurren motivos económicos válidos distintos a la reducción de carga fiscal, permaneciendo vigente la disposición derogatoria única de la Ley 41/1998 tras el RDLeg 5/2004 que sustituye su ámbito de aplicación material, permitiendo diferimiento de ganancias en fusiones de no residentes bajo condiciones de control accionarial del grupo.
Hechos
La consultante es una entidad válidamente constituida de conformidad con la legislación de Luxemburgo e inscrita en el Registro de Comercio y Sociedades del Gran Ducado de Luxemburgo.
La consultante y sus sociedades dependientes forman parte de un grupo especializado en la inversión y gestión de centros comerciales y centros de ocio en Europa continental.
La actividad de las sociedades españolas del grupo es gestionada por una sociedad P que cuenta en la actualidad con 14 empleados en España dedicados exclusivamente a la gestión y administración de la actividad de la consultante en España.
El domicilio social de la consultante se encuentra en Luxemburgo, y ni ella ni el resto de las sociedades no residentes del grupo tienen establecimiento permanente en España.
La consultante participa de forma directa y al 100% en tres sociedades residentes en Luxemburgo a los efectos del Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición. Cada una de estas tres sociedades es titular del 100% de las participaciones de una sociedad española de responsabilidad limitada, existiendo por tanto tres sociedades españolas participada cada una al 100% por una sociedad distinta. A su vez, cada sociedad española es titular de un centro comercial en España, plenamente operativo y en funcionamiento. El activo de todas las sociedades españolas de responsabilidad limitada está compuesto en más de un 50% por bienes inmuebles sitos en España. La adquisición de los centros comerciales se financió mediante recursos propios del grupo y préstamos.
La estructura inicial, común en el momento de llevarse a cabo las inversiones, tenía como principales objetivos facilitar la obtención de financiación externa; aislar los riesgos inherentes a la adquisición y explotación de cada centro comercial; y dotar a la estructura societaria de distintas vías de desinversión.
Pasada la primera etapa con los requerimientos exigidos en ese momento, la estructura inicial resulta ahora muy ineficiente, multiplica los costes de administración de forma innecesaria y dificulta la dirección y gestión financiera de las distintas sociedades. Estos problemas se ven especialmente agravados en la actual situación de crisis del mercado inmobiliario y por ello la consultante quiere reestructurar la organización empresarial de su parte del grupo.
La consultante está considerando realizar una fusión por absorción en la que la consultante, como sociedad absorbente, absorbería a las tres sociedades residentes en Luxemburgo. De esta forma, la consultante sería titular directa del 100% de las participaciones de las tres sociedades españolas de responsabilidad limitada. La fusión se realizaría cumpliendo con todos los requisitos mercantiles para ser calificada como tal.
La fusión tendría como objetivos:
- Simplificar y racionalizar la estructura empresarial reduciendo las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles.
- Mejorar su gestión.
- Reducir significativamente los costes que supone mantener la estructura inicial.
- Establecer una estructura de financiación del grupo más razonable.
- Reducir costes operativos y conseguir una mayor calidad organizativa.
Tras estas operaciones, la consultante será la única sociedad no residente de la estructura y titular directa del 100% de las participaciones de las sociedades españolas de responsabilidad limitada.
Cuestión planteada
Si la fusión podrá acogerse al régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos que llevan a realizarla pueden entenderse como motivos económicos válidos de acuerdo con el artículo 96.2 de dicho texto.
- Tratamiento tributario a efectos del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, al ser el grupo titular en todo momento de las participaciones de las sociedades de responsabilidad limitada españolas.
Contestación
La operación planteada en el escrito de consulta consiste en una fusión entre la entidad consultante residente en Luxemburgo a los efectos del Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo, hecho en Madrid el 3 de junio de 1986 y tres sociedades también residentes en Luxemburgo a los efectos de dicho Convenio.
Dichas tres sociedades son titulares cada una del 100% de las participaciones en una sociedad de responsabilidad limitada, todas ellas residentes en España, cuyo activo está constituido en más de un 50% por bienes inmuebles sitos en España.
En consecuencia, resultará de aplicación el artículo 13.1 del citado Convenio:
“1. Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado.
Las ganancias derivadas de la enajenación de participaciones o derechos análogos en una sociedad cuyo activo está compuesto principalmente de bienes inmuebles sitos en un Estado contratante pueden someterse a imposición en este Estado.”
Por tanto, España podrá gravar de acuerdo con su normativa interna la ganancia que se genere en dicha fusión a cada sociedad luxemburguesa dado que el activo de la sociedad limitada española está constituido en más de un 50% por bienes inmuebles sitos en España.
El artículo 13 del texto refundido de la Ley sobre el Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, establece que:
“1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:
(…)
i) Las ganancias patrimoniales:
(…)
3º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:
Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.
(…)”
En conclusión, la ganancia que se genere estará sometida a tributación en territorio español.
En relación con la aplicación del régimen especial al que se hace referencia en el escrito de consulta, el apartado 2.a) de la disposición derogatoria única de la Ley 41/998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, se mantiene vigente después de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residente, a cuyo tenor:
“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:
a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.
(…)”
Por tanto, los regímenes especiales previstos hoy en el título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida de que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y cumplan las condiciones señaladas en los mismos.
Así, el capítulo VIII del título VII del TRLIS, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. Asimismo, el artículo 49 de la Ley 3/2009, en relación con el artículo 31 del mismo texto legal, establece los requisitos necesarios para los supuestos, entre otros, de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa por una sociedad.
Por tanto, aún cuando las entidades que participan en la fusión residan en Luxemburgo, en la medida en que la operación planteada de fusión de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, la operación que se pretende realizar genera una renta en España por cuanto cada una de las sociedades absorbidas residentes en Luxemburgo transmite a la entidad consultante las participaciones en una sociedad española de responsabilidad limitada cuyo patrimonio está constituido mayoritariamente por inmuebles, renta que inicialmente generaría una tributación en España por aplicación del artículo 13.1 del Convenio suscrito entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo, para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo de 3 de junio de 1986, y del artículo 13 del TRLIRNR, como ya se ha indicado previamente. Dicha renta no se encuentra incluida entre aquellas que no se integran en la base imponible del transmitente por aplicación del artículo 84 del TRLIS.
No obstante, si bien esta operación de fusión de sociedades residentes en Luxemburgo no está amparada por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, por cuanto dichas sociedades residen en el mismo país, de acuerdo con reiterada jurisprudencia comunitaria, cuando la normativa nacional se atiene, para resolver una situación interna, a las soluciones aplicadas en Derecho de la Unión, con objeto de evitar discriminaciones en contra de las propias nacionales o de eventuales distorsiones de la competencia, existe un interés manifiesto de la Unión en que, con el fin de evitar divergencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión reciban una interpretación uniforme. Así, en la medida que el artículo 4 de la citada Directiva 2009/133/CE del Consejo determina que una operación de fusión no implica gravamen alguno sobre las plusvalías de los elementos transmitidos en la operación, debe entenderse que dicha renta no deberá integrarse en la base imponible de la entidad transmitente a efectos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, sino que quedará diferida su tributación en territorio español hasta el momento en que la entidad consultante transmita las participaciones que posee en las sociedades españolas de responsabilidad limitada, siempre que proceda la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, la aplicación del régimen fiscal especial requiere tener en cuenta el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada tiene como objetivos simplificar y racionalizar la estructura empresarial reduciendo las obligaciones administrativas, fiscales y mercantiles; mejorar su gestión; reducir significativamente los costes que supone mantener la estructura inicial; establecer una estructura de financiación del grupo más razonable; y reducir costes operativos y conseguir una mayor calidad organizativa. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
De la descripción de las operaciones que efectúa la consultante, cabe afirmar que en ningún caso se devengaría el gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas al que se refiere el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, pues las operaciones de absorción de las tres sociedades por la consultante se realizan dentro del grupo de sociedades, por lo que no se producirán variaciones en el control de las sociedades implicadas, que ya pertenecen al 100 por 100 a la entidad consultante.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Convenio España-Luxemburgo
Ley 24/1988 art. 108
TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83 y 96