La adquisición de participaciones por PCSLU está exenta de ITP/AJD conforme al art. 108.1 LMV, salvo que MSL sea una entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 % por inmuebles españoles (computados a valor real en la fecha de la operación) y la transmisión otorgue o incremente el control a PCSLU, en cuyo caso tributa como transmisión patrimonial onerosa. La aplicación de la exención requiere verificación previa del porcentaje de inmuebles en el activo de MSL y del resultado de control que derive de la operación.
Hechos
El consultante es propietario del 50 por 100 de la sociedad MSL. El resto de dicha sociedad es propiedad de la entidad KRESL. Las participaciones de las que es titular el consultante le atribuyen dos terceras partes de los derechos políticos y las participaciones de KRESL le atribuyen una tercera parte de los derechos políticos. El activo de MSL está constituido por participaciones que le permiten ejercer el control en sociedades cuyo activo está integrado al menos en un 50 por 100 de inmuebles situados en territorio español (entidades USL, DIGSL e IHSL), cuyo control indirecto se posee a través de GCVSL, de la cual MSL posee el 99,21 por 100. PCSLU, que es propiedad del consultante en un 100 por 100, tiene la intención de adquirir a KRSL el 50 por 100 de las participaciones de MSL de las que es propietaria. De este modo, el consultante sería propietario del 100 por 100 de las participaciones de MSL, el 50 por 100 directamente y el otro 50 por 100 a través de PCSLU.
Cuestión planteada
Primera: Si la operación consistente en la adquisición por PCSLU de las participaciones de MSL de las que es titular estaría o no exenta de tributación en el ITPAJD, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados”.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de marzo 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme al precepto transcrito, la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD de la transmisión de valores representativos del capital social o patrimonio de una sociedad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
Que el activo de la entidad cuyos valores se transmiten esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
Que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.
En la operación objeto de consulta, el adquirente de las participaciones transmitidas (PCSLU) no va a obtener el control de la sociedad cuyas participaciones va a adquirir (MSL), pues no tendrá más del 50 por 100, que es lo que exige el precepto. Por tanto, no resultará aplicable el gravamen regulado en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, por no cumplirse el requisito de la obtención del control por el adquirente.
Por último, cabe advertir, en relación con la operación objeto de consulta, que es irrelevante la circunstancia de que el consultante pase a tener el control total de la entidad cuyas participaciones va a adquirir PCSLU, al ser propietario directo del 50 por 100 de las participaciones de MSL y tener el control de PCSLU, que tendrá el 50 por 100 restante de las participaciones de MSL. Y ello, porque la entidad adquirente va a tener el 50 por 100 de las participaciones de MSL y nada más (lo que no llega a suponer el control de la entidad), ya que las reglas de que para determinar la existencia de control en una sociedad es preciso sumar la participación indirecta a la directa y la de que se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades sólo son aplicables en el caso de sociedades mercantiles, pero no cuando intervienen personas físicas, como en este caso.
CONCLUSIONES:
Primera: La adquisición por una sociedad del 50 por 100 de las participaciones sociales de una entidad cuyo activo está compuesto por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España no estará sujeta al gravamen de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD al que se refiere el artículo 108.2ª) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya que la adquirente no obtendrá el control de la sociedad de inmuebles.
Segunda: A este respecto, es irrelevante que el socio de la sociedad adquirente la circunstancia de que el consultante pase a tener el control total de la entidad, al ser propietario directo del 50 por 100 restante de las participaciones de la sociedad de inmuebles, porque las reglas de que para determinar la existencia de control en una sociedad es preciso sumar la participación indirecta a la directa y la de que se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades sólo son aplicables en el caso de sociedades mercantiles, pero no cuando intervienen personas físicas.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108