Los valores mantenidos para cumplir el coeficiente obligatorio de inversión mínima de una SCR no se computan en el test de materialidad del artículo 4.Ocho.Dos a) de la LIP por constituir activos necesarios para el ejercicio de la actividad regulada; esta exclusión opera tanto respecto del porcentaje mínimo legal como de coeficientes más elevados fijados estatutariamente, siempre que exista vinculación directa entre la obligación de inversión y la naturaleza de la actividad. La participación en la SCR de una sociedad gestora delegataria tampoco se computa si cumple las condiciones de dirección y gestión con medios propios del apartado 1º, evitando la descalificación de la entidad por gestión de patrimonio.
Hechos
Los consultantes son titulares del cien por cien de las participaciones sociales de una entidad mercantil ("sociedad H"), cuya actividad económica es la actividad propia de una sociedad holding, es decir, la tenencia y participación en otras sociedades de forma significativa, disponiendo de los medios necesarios para la gestión de dichas participaciones. En la actualidad, las participaciones sociales de la sociedad H cumplen todos los requisitos exigidos para que les sea de aplicación a sus titulares la exención prevista en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
La sociedad H ha constituido una Sociedad de Capital Riesgo ("SCR") con el objetivo de concentrar las inversiones realizadas en "private equity". La sociedad H será la única socia de la SCR. A la SCR le será de aplicación el régimen jurídico de las Entidades de Capital Riesgo, establecido en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Respecto de las inversiones realizadas por esta SCR, esta dará cumplimiento a la obligación legal establecida en el artículo 13 de la Ley 22/2014 mencionada, donde se establece un coeficiente mínimo de inversión del 60 por ciento en determinados activos del total de sus activos computables. Sin embargo, la SCR se plantea la posibilidad de elevar este coeficiente mínimo de inversión mediante su regulación en los Estatutos de la entidad o por medio de su reglamento interno de gestión. La gestión operativa del patrimonio de la SCR ha sido delegada en una sociedad gestora.
Cuestión planteada
En relación con la inversión por la entidad mercantil en la SCR a efectos de aplicar la exención prevista en el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, se plantean las siguientes cuestiones:
1) Si los valores mantenidos dentro del coeficiente obligatorio de inversión mínimo aplicable a las SCR no deben computarse como valores a efectos de determinar el acceso a la exención de la SCR, de forma que la SCR no tendrá como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en la medida que cumpla con el citado coeficiente de inversión.
2) Si los valores que darán cumplimiento al coeficiente obligatorio de inversión se consideran activos necesarios para el ejercicio de la actividad de la SCR y, por lo tanto, pueden ser considerados afectos a la actividad, a efectos de alcance de la exención en la SCR.
3) Si en el caso de que los Estatutos o el Reglamento de Gestión de la SCR dispusieran coeficientes de inversión más elevados que el establecido como mínimo por la Ley 22/2014, a los valores que fueran adquiridos para cumplir con dicha obligación se les consideraría activos que permiten el acceso a la exención y que tendrían la consideración de necesarios.
4) Si a efectos del acceso y el alcance a la exención de los consultantes por la participación que posee la sociedad H en la SCR, podría no computarse como valor esta participación de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.Ocho.Dos a) 1º de la LIP, teniendo en cuenta que la SCR ha delegado las funciones de gestión en una sociedad gestora.
Contestación
En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo siguiente:
El artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de julio), establece la exención en los términos siguientes:
" Artículo 4. Bienes y derechos exentos.
Estarán exentos del impuesto:
(…)
Ocho.
Uno. (…)
Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:
a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:
Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o
Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
A los efectos previstos en esta letra:
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:
1º No se computarán los valores siguientes:
Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.
Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.
Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.
Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.
2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.
b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.
c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.
A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.
Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.
La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora".
De acuerdo con el precepto transcrito, desde la exclusiva perspectiva de determinar si una entidad cumple o no el requisito de la letra a) del artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, es decir, que no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, “a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos”, no se computarán aquellos valores “que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales”, exigiéndose, además, que la entidad participada no esté comprendida en esa letra a) de la norma.
Desde este punto de vista de la calificación de la actividad como de gestión o no de un patrimonio mobiliario o inmobiliario que, se insiste, es independiente de su consideración o no como activo afecto, a la que luego nos referiremos, la entidad mercantil en la que los consultantes ostentan una participación (en adelante, sociedad H) tendría más del 5 por ciento de la Sociedad Capital Riesgo (SCR, en adelante), por lo que esta participación podría no computarse como valores no afectos si se cumplen el resto de requisitos, es decir, que esta participación se posea con la finalidad de dirección y gestión, la entidad B disponga de los medios materiales y personales suficientes y la entidad participada (en este caso la SCR) no sea una entidad que tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.
Para determinar el cumplimiento de este último requisito, es decir, que la SCR participada no sea una entidad que tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en cuanto a los valores incluidos en el activo de la SCR, este Centro Directivo ha considerado, entre otras en la contestación a las consultas V0478-18, V3108-18 y V0631-19 que “a los efectos de la calificación de la actividad, no se computarían en esa SCR los valores incluidos en su coeficiente obligatorio de inversión, que según el artículo 13.3 de la Ley 22/2014 es como mínimo del 60% del activo computable, con independencia tanto de si tales participaciones se materializan de forma indistinta en otras SCR o Fondos de Capital riesgo (FCR, en adelante) en un siguiente nivel como del porcentaje que representen en el capital de unas u otros.” El resto del activo invertido en participaciones que no formen parte del coeficiente obligatorio de inversión previsto en la ley únicamente podrá no computarse como valores en la medida que “otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra”.
Cosa distinta, como antes se ha apuntado, es si las distintas inversiones que formen parte del activo de la SCR participada por la sociedad H, están o no afectas a la actividad de la SCR. En cuanto a las inversiones de la SCR integradas en el coeficiente obligatorio de inversión, en las Consultas V0478-18 y V3261-18, este Centro Directivo consideró, que “(…), a pesar de ser necesario una apreciación puntual de la necesariedad de los elementos patrimoniales para el desarrollo de la actividad de la entidad, puede entenderse que en la medida en que es un requisito legal que las SCR mantengan un porcentaje mínimo de su activo invertido en determinados tipos de activos y que conforman el coeficiente obligatorio de inversión, estos activos serían “necesarios” para el ejercicio de la actividad de la SRC, por lo que podrían considerarse afectos a la actividad a efectos de la exención en el Impuesto de Patrimonio”.
En relación con el resto de activos de la SCR no integrados en el coeficiente obligatorio de inversión de inversión previsto en la ley, no procede hacer tal consideración, sino que para valorar la afectación a la actividad de estas participaciones se deben seguir los criterios marcados por este Centro Directivo, entre otras en las consultas V0478-18, V3108-18, V0351-19 y V0631-19, cuyo contenido se reproduce a continuación:
«Habrá que estar a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tal y como establece el precepto reproducido.
En ese sentido, ha de advertirse que no existe un criterio apriorístico general de carácter legal que permita calificar la existencia o no de afectación para determinados elementos patrimoniales por razón de su naturaleza. Por su similitud con la cuestión planteada en el escrito de consulta, cabe traer a colación la contestación a consulta tributaria vinculante de 2 de diciembre de 2004, a propósito de una participación en un Fondo de Inversión Inmobiliaria y su posible afectación a la actividad de la tenedora, en la que se decía lo siguiente:
“De acuerdo con lo establecido en el apartado reproducido, tratándose de participaciones en entidades y a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la actividad ejercida por persona física, pueden estar afectos los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros, afectación que se entenderá existente, conforme señala hoy el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, cuando esos elementos patrimoniales sean "necesarios" para la obtención de los respectivos rendimientos.
Ahora bien, la apreciación puntual de esa necesariedad es cuestión que escapa a las facultades interpretativas de esta Dirección General. Será preciso sopesar la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate al resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que esta desarrolla, el volumen de operaciones y demás parámetros económicos y financieros de la entidad, circunstancias respecto a las que, como es obvio, este Centro Directivo no puede pronunciarse y que deberán ser valoradas, en su caso, en las actuaciones de comprobación e inspección de la Administración Tributaria.”»
Por último, en cuanto a la figura de la sociedad gestora cuyo objeto social principal es la administración y gestión de los activos de las sociedades de capital riesgo, la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, establece en el artículo 29 la posibilidad de que las SCR deleguen la gestión de sus activos en sociedades gestoras, siendo también posible, tal y como se indica en el artículo 41, que sean las propias SCR la que actúen como sociedad gestora. Por lo tanto, en la medida que esta delegación es potestativa, no siendo necesaria la presencia de una sociedad gestora, no debemos considerar que exime a la SCR de tener los medios materiales y humanos necesarios cuando así lo establezca la ley para poder acceder a la exención.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
CONCLUSIONES:
Primera: Desde este punto de vista de la calificación de la actividad como de gestión o no de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, la Sociedad H tendría más del 5 por ciento de la SCR, por lo que esta participación podría no computarse como valores no afectos si se cumplen el resto de requisitos. En cuanto a los valores incluidos en el activo de la SCR participada, no se computarán en esta SCR aquellos que formen parte del coeficiente obligatorio de inversión previsto en la ley. El resto de las inversiones del activo que no esté integradas en el coeficiente obligatorio de inversión únicamente podrá no computarse como valores en la medida que “otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra”.
Segunda: Para determinar si las distintas inversiones que formen parte del activo de la SCR participada por la sociedad H, están o no afectas a la actividad de la SCR, es necesario llevar a cabo una apreciación puntual de la necesariedad de las mismas para el desarrollo de la actividad de la entidad. No obstante, puede entenderse que en la medida en que es un requisito legal que las SCR mantengan un porcentaje mínimo de su activo invertido en determinados tipos de activos y que conforman el coeficiente obligatorio de inversión, estos activos serían “necesarios” para el ejercicio de la actividad de la SRC, por lo que podrían considerarse afectos a la actividad a efectos de la exención en el Impuesto de Patrimonio. Sin embargo, no procede hacer la anterior consideración con el resto de activos de la SCR no integrados en el coeficiente obligatorio de inversión previsto en la ley.
Tercera: Por último, en cuanto la existencia de una sociedad gestora, en la medida en que la Ley 22/2014 establece que la delegación de la gestión en estas entidades es potestativa, no siendo necesaria su presencia, no debemos considerar que exime a la SCR de tener los medios materiales y humanos necesarios cuando así lo establezca la ley para poder acceder a la exención.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 19/1991 art. 4-Ocho- Dos