La operación de fusión por absorción será susceptible del régimen especial (capítulo VIII, título VII, TRLIS) siempre que concurra la estructura mercantil exigida (participación íntegra directa o indirecta en las absorbidas por la absorbente) y se acredite que responde a motivos económicos válidos (reestructuración o racionalización) sin que su principal objetivo sea la ventaja fiscal. En tal caso, las plusvalías derivadas de la absorción se beneficiarán de neutralidad fiscal. La diferencia de fusión del artículo 89.3 del TRLIS se calcula por diferencia entre el precio pagado por la entidad absorbida y su valor teórico a la fecha de efectos contables. La pérdida de condición dominante del grupo fiscal comportará la extinción de la tributación consolidada con cierre de la última liquidación en ejercicio 2006 y la compensación de bases negativas asumidas estará limitada al régimen del artículo 90.3 del TRLIS.
Hechos
: La entidad consultante, constituida en 1979, es la filial española de un grupo multinacional, con actividad de producción y comercialización de golosinas y similares. La consultante es una entidad dedicada a la distribución y venta en el mercado español, de los productos manufacturados por el grupo.
En 2006, la consultante ha adquirido:
- El 100% del capital de la entidad H, cuyo principal activo está constituido por el 42,53% de las acciones de A. Los transmitentes de las acciones han sido personas físicas residentes en España.
- El 100% del capital de la entidad B, adquiridas también a personas físicas residentes en España.
Una vez hechas estas adquisiciones, la entidad H adquirió el 57,47% restantes de la entidad A, siendo los transmitentes personas físicas residentes en España.
La entidad A es a su vez, la entidad matriz de otra serie de filiales españolas sobre las que ostenta una participación directa, en concreto, en el 100% del capital de las entidades C, D, E y F (residentes en España) y otras residentes en el extranjero.
Por otra parte, el grupo fiscal formado por la entidad A y sus filiales posee bases imponibles negativas a 31 de diciembre de 2005, pendientes de compensación.
Se pretende realizar una operación de fusión, por la que la entidad consultante absorba a las entidades H, A, B, C, D, E y F, de tal manera que existiera una única entidad operativa en España. La fusión se realizaría en 2007, con efectos retroactivos contables a 1 de enero de 2007.
Una vez realizada la fusión se extinguiría el grupo fiscal formado por A y sus filiales. Como consecuencia de la extinción, la gran mayoría de las bases imponibles negativas del grupo, pendientes de compensar, serían imputables a la entidad A. Además, esas bases imponibles negativas no han generado ninguna provisión contable en los socios de la entidad que asumirán el derecho a la compensación. Por otra parte, las aportaciones de los socios realizadas por cualquier título a estas entidades son inferiores al valor contable de la participación en las mismas.
Con esta operación se pretende integrar las infraestructuras en España en una sola entidad, con el consiguiente ahorro de gastos de administración centrales, obligaciones de carácter mercantil y fiscal, la integración de la organización comercial de las entidades del grupo, lo que permitiría potenciar el acceso de aquéllas a los canales de venta mayorista, con el mantenimiento asimismo de los canales de distribución minorista, el ahorro de gastos de publicidad y promoción derivado de un mayor poder de negociación con las agencias de comunicación, así como la integración de la cartera de productos de ambos grupos, lo que facilitará una mayor penetración de los productos comercializados en el mercado.
La entidad D es la titular de una parte de las marcas y otros derechos de propiedad industrial y del 100% de las participaciones en una entidad residente en las Antillas Holandesas.
Cuestión planteada
: 1. Si la operación de fusión planteada es susceptible de acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Si las plusvalías que pudieran generarse en la absorción de la entidad D y en A como consecuencia de la absorción de la misma podrían beneficiarse del régimen de neutralidad fiscal.
2. Si el procedimiento para determinar la diferencia de fusión a que hace referencia el artículo 89.3 del TRLIS, se calcula por diferencia entre el precio pagado por la entidad H por la adquisición del 57,47% de A y su valor teórico a la fecha de los efectos contables de la fusión, o bien, se calcula por la diferencia entre el precio pagado por la consultante por el capital de H y su valor teórico contable consolidado a la fecha de los efectos contables de la fusión.
3. Si la entidad A perderá su condición de entidad dominante del grupo fiscal, el 1 de enero de 2007, con lo que la última liquidación del Impuesto sobre Sociedades del grupo será la correspondiente al ejercicio 2006.
4. Si las bases imponibles negativas que fuesen asumidas por las entidades del grupo podrán compensarse, en aplicación del artículo 90.3 del TRLIS.
Contestación
1. El capítulo VIII del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada, igualmente aplicable al supuesto de fusión de varias sociedades cuando se encuentran íntegramente participadas de forma directa o indirecta, por la misma entidad, quedando una única entidad resultante del proceso de fusión por absorción de todas las sociedades íntegramente participadas.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de determinadas entidades de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de integrar las infraestructuras en España en una sola entidad, con el consiguiente ahorro de gastos de administración centrales, obligaciones de carácter mercantil y fiscal, la integración de la organización comercial de las entidades del grupo, lo que permitiría potenciar el acceso de aquéllas a los canales de venta mayorista, con el mantenimiento asimismo de los canales de distribución minorista, el ahorro de gastos de publicidad y promoción derivado de un mayor poder de negociación con las agencias de comunicación, así como la integración de la cartera de productos de ambos grupos, lo que facilitará una mayor penetración de los productos comercializados en el mercado. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
En aplicación del régimen fiscal especial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 84.1 del TRLIS, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión en las entidades transmitentes no se integrarán en sus respectivas bases imponibles, dado que la entidad adquirente (consultante) de la totalidad del patrimonio de esas entidades, es una entidad residente en territorio español.
2. En referencia a la diferencia de fusión que surge en el caso consultado, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 89.3 del TRLIS, según el cual:
“3. Los bienes adquiridos se valorarán, a efectos fiscales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de esta ley.
No obstante, cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, en al menos, un cinco por ciento, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico se imputará a los bienes y derechos adquiridos, de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la parte de aquella diferencia que no hubiera sido imputada será fiscalmente deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la participación no hubiese sido adquirida a personas o entidades no residentes en territorio español o a personas físicas residentes en territorio español, o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación a las referidas personas o entidades.
El requisito previsto en este párrafo a) se entenderá cumplido:
(….)
2º Tratándose de una participación adquirida a personas físicas residentes en territorio español o a una entidad vinculada cuando esta última, a su vez, adquirió la participación de las referidas personas físicas, cuando se pruebe que la ganancia patrimonial obtenida por dichas personas físicas se ha integrado en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
(….)”
En el caso planteado, se indica que las participaciones que la entidad H posee de la entidad A se han adquirido a personas físicas residentes en territorio español, por lo que la diferencia de fusión resultante de esta operación será fiscalmente deducible en la medida en que se pruebe que un importe igual a dicha diferencia ha sido objeto de integración en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas transmitentes. Lo mismo sería aplicable respecto de la participación adquirida por la consultante en la entidad H.
La diferencia referida en el artículo 89.3 del TRIS debe determinarse en función de los valores existentes en el momento en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia de la operación de fusión realizada. En este sentido, el artículo 245 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que “la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad, o en su caso, a la inscripción de la absorción.”
Por tanto, el valor teórico contable de la entidad absorbida a tener en cuenta a los efectos del artículo 89.3 del TRIS será el existente en la fecha de inscripción de la operación de fusión en el Registro Mercantil.
En este sentido, puesto que se absorben varias entidades en la misma operación, ese valor vendrá determinado por el valor teórico consolidado, es decir, el valor teórico correspondiente a la entidad H una vez se haya integrado el patrimonio correspondiente a todas las entidades participadas por ella que intervienen en el proceso de fusión. En esa integración, dado que la participación que tiene la entidad H en el capital de la entidad A es superior al valor teórico de esta última, saldría a relucir una diferencia que tendría efectos fiscales en los términos establecidos en el artículo 89.3 del TRLIS. Dado que en ese momento son plenos los efectos fiscales del régimen especial al que se ha acogido la operación de fusión, las rentas de las operaciones realizadas por todas las entidades absorbidas entre la fecha de retracción contable y la fecha de inscripción de la fusión, en base a lo acordado entre las partes en el proyecto de fusión, se imputan a la absorbente, por lo que los resultados de dichas operaciones no integran dicho valor teórico.
Dicha diferencia de fusión será imputable, en primer lugar, a todos los bienes y derechos que la entidad consultante adquiere como consecuencia de la fusión de todas las entidades participadas. El resto de la diferencia de fusión igualmente será fiscalmente deducible con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe. En ambos casos, será necesario el cumplimiento de los requisitos establecidos en los apartados a) y b) del artículo 89.3 del TRLIS.
3. En relación con el régimen de consolidación fiscal, el artículo 76.1 del TRLIS dispone que “el período impositivo del grupo fiscal coincidirá con el de la sociedad dominante.”
De acuerdo con lo anterior, puesto que, como consecuencia de la operación de fusión, la entidad absorbida se extingue, con ella concluye un período impositivo en la fecha de la extinción y, en la medida en que hasta ese momento dicha sociedad tiene la condición de dominante del grupo integrado por ella y sus dependientes, el período impositivo de dicho grupo finaliza igualmente en la fecha en que tiene lugar la extinción de la sociedad dominante, lo que obligaría a que todas las dependientes concluyan su período impositivo en la misma fecha.
Por tanto, a efectos de la aplicación del régimen de consolidación fiscal, dicha extinción determina la finalización del período impositivo del grupo.
Por otra parte, el artículo 67.5 del TRLIS establece que “el grupo fiscal se extinguirá cuando la sociedad dominante pierda dicho carácter”, es decir, la extinción de la sociedad dominante determina la extinción del grupo fiscal, hecho que conlleva los efectos establecidos en el artículo 81 del TRLIS (integración en la base imponible de las eliminaciones pendientes de incorporación, traspaso del derecho a compensar bases imponibles negativas o deducciones pendientes, etc.)
4. Por último, en cuanto a las bases imponibles negativas pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
De lo que se deduce que la entidad absorbente podría compensar las bases imponibles negativas procedentes de las entidades transmitentes, que les hayan sido adjudicadas con ocasión de la extinción del grupo fiscal, con las limitaciones y requisitos establecidos en el precepto transcrito, siempre que se cumplieran el resto de requisitos que permiten la aplicación del régimen fiscal especial.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83