La constitución de préstamos participativos no constituye operación societaria sujeta a la modalidad del ITPAJD. El artículo 19 TRLITPAJD limita el hecho imponible a actos de constitución, aumento o disminución de capital, fusiones, escisiones y disoluciones sociales. Los préstamos participativos, regulados en el RDL 7/1996, generan obligaciones de pago de intereses (rendimientos del capital mobiliario) pero su otorgamiento no materializa ninguno de los actos societarios tasados en la ley tributaria. La cancelación anticipada tampoco constituye operación gravada. La sujeción al ITPAJD únicamente procede si el préstamo participativo se capitaliza formalmente mediante ampliación de capital.
Hechos
La entidad consultante es una asociación sin ánimo de lucro, y tiene por objeto la representación, gestión y defensa de los intereses profesionales de sus socios -entidades de capital - riesgo-, así como la promoción y el impulso de la creación de entidades cuyo objeto sea la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras cuyos valores no coticen en el primer mercado de las Bolsa de Valores. A este respecto, el artículo 3 de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, Reguladora de las Entidades de Capital - Riesgo y sus Sociedades Gestoras, define las actividades complementarias que podrán desarrollar dichas entidades y Sociedades, estableciendo en su apartado Uno que podrán conceder préstamos participativos en los siguientes términos: "Uno, Para el desarrollo de su objeto social principal, las entidades de capital-riesgo podrán facilitar préstamos participativos, así como otras formas de financiación, en este último caso únicamente para sociedades participadas que formen parte del coeficiente obligatorio de inversión".
Cuestión planteada
Si la constitución y cancelación de préstamos participativos están sujetas a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
La regulación del hecho imponible de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), está recogida en el artículo 19 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993), cuyo apartado 1 dispone que “Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución, aumento y disminución de capital, fusión, escisión y disolución de sociedades.
2.º Las aportaciones que efectúen los socios para reponer pérdidas sociales.
3.º El traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad, cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, o en éstos la entidad no hubiese sido gravada por un impuesto similar al regulado en el presente Título.”
En cuanto a la regulación de los préstamos participativos, el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, de Medidas urgentes de carácter fiscal y de momento y liberalización de la actividad económica (BOE de 8 de junio de 1996) determina en el artículo 20, Uno que “Se considerarán préstamos participativos aquellos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: El beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.”
La redacción original del precepto incluía un apartado Dos en el que se decía que “Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del prestatario". Este apartado fue derogado por la disposición derogatoria única, 1.c) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 11 de marzo de 2004), precisamente porque su contenido se incorporó al artículo 14.2 de dicho texto refundido en los siguientes términos: “Serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica”.
De ninguno de los preceptos transcritos se desprende que los préstamos participativos estén sujetos a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD; y ello, por lo siguiente:
En primer lugar, el artículo 19 del TRLITPAJD, que regula el hecho imponible de esta modalidad del ITPAJD no menciona en ninguno de sus apartados a los préstamos participativos, lo cual ya debería ser suficiente para determinar la no sujeción de esta figura jurídica.
Por otra parte, de sus características jurídicas tampoco se desprende que el préstamo participativo pueda ser equiparado a ninguno de los conceptos sujetos a la modalidad de operaciones societarias. En particular, no parece razonable considerar a los préstamos participativos como parte del capital social. Ni siquiera está claro si se trata de fondos propios –pasivo no exigible– o de fondos ajenos –pasivo exigible–, pues, por una parte, si bien es cierto que la letra d) del artículo 20.Uno del Real Decreto-Ley 7/1996 determina que los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable (fondos propios), también especifica que se considerarán tal a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil, pero no dice que lo serán a efectos fiscales, que es lo que interesa a efectos de su tributación por operaciones societarias. Además, debe tenerse en cuenta que ni siquiera la consideración de los préstamos participativos como fondos propios determinaría “per se” su sujeción a operaciones societarias, pues el hecho imponible –en lo que ahora interesa– no es cualquier aumento de fondos propios, sino sólo el aumento de capital, lo que en ningún caso puede predicarse de los préstamos participativos. En efecto, salvo las aportaciones que efectúen los socios para reponer pérdidas sociales, ninguna otra partida de los fondos propios está sujeta a esta modalidad del impuesto (ni siquiera la reserva por prima de emisión, pues aunque su importe puede formar parte de la base imponible, el hecho imponible en el que se grava es el de constitución de sociedades o aumento de capital social).
Pero es que, además, ni tan siquiera parece razonable considerar a los préstamos participativos como integrantes de los fondos propios desde el punto de vista tributario, y ello, porque los prestamistas percibirán un interés (variable, pero interés), lo cual supone la forma habitual de retribuir el capital ajeno y no el propio, interés que, precisamente por ser retribución de fondos ajenos, tiene la consideración de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades del prestatario, lo cual no sería posible de tratarse de fondos propios.
CONCLUSIÓN:
Única: Ni la constitución ni la cancelación de préstamos participativos están sujetas a la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por no cumplir los requisitos exigidos en la configuración del hecho imponible de esta modalidad del impuesto, regulada en el artículo 19 del texto refundido de la Ley del impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993).
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
RDL 7/1996, art. 20.Uno, TRLIS RDLeg 4/2004, art. 14.2,
TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 19