Las operaciones de compraventa directa de energía eléctrica constituyen entregas de bienes sujetas al IVA conforme al artículo 4 de la LIVA, siendo la energía eléctrica bien corporal a efectos del impuesto (art. 8). Los contratos de derivados financieros (futuros, opciones, swaps, forwards) sobre energía eléctrica se califican como prestaciones de servicios financieros excluidas del ámbito de aplicación del IVA conforme a la exención del artículo 20.1.18 de la LIVA, por su naturaleza de operaciones financieras, no constituyendo entregas del bien subyacente.
Hechos
La entidad consultante es una entidad generadora y distribuidora de energía eléctrica que actúa en el mercado energético ibérico, tanto en mercados regulados como no regulados, comercializando energía eléctrica.
En particular, la entidad consultante actúa en nombre propio como operador independiente suscribiendo contratos bilaterales que se pueden instrumentar bien como contratos de compraventa directa de energía eléctrica bien como contratos de futuros, opciones, permutas, swaps y forward sobre energía eléctrica.
Cuestión planteada
Tratamiento de dichas operaciones en el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Contestación
1.- La normativa reguladora del mercado de producción de energía eléctrica (Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y Real Decreto 2019/97, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el Mercado de Producción de Energía Eléctrica), establece un modelo de liberalización para el sector eléctrico en el que la energía se negocia en torno a un mercado diario de producción.
Por su parte, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, introdujo la posibilidad de negociación a los comercializadores a través de contratación bilateral física, mientras que el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, introdujo la posibilidad de que las empresas distribuidoras también negociaran la energía eléctrica a través de contratos bilaterales con entrega física.
En concreto, el citado Real Decreto 2019/1997, modificado por el Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, habilita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio a regular la participación de las empresas distribuidoras en los sistemas de contratación bilateral con entrega física.
Con esta modalidad de contratación se completa el elenco de posibilidades para que las empresas distribuidoras adquieran energía para su venta a los consumidores a tarifa.
De conformidad con la normativa señalada, la entidad consultante lleva a cabo las siguientes operaciones relacionadas con el mercado de energía eléctrica:
a) Contratos de compraventa directa de energía eléctrica.
b) Contratos de futuros, opciones, swaps y forward sobre energía eléctrica.
2.- Contratos de compraventa directa de energía eléctrica.
De acuerdo con el apartado uno del artículo 4 de la de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado de 29), “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
Por su parte, el artículo 8 de esta misma Ley señala, en su apartado uno, que “se considerará entrega de bienes la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, incluso si se efectúa mediante cesión de títulos representativos de dichos bienes.
A estos efectos, tendrán la condición de bienes corporales el gas, el calor, el frío, la energía eléctrica y demás modalidades de energía.”
De conformidad con lo anterior, las entregas derivadas de los contratos suscritos por la entidad consultante que tengan por objeto la compraventa directa de energía eléctrica estarán sujetas y, no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.
3.- Contratos de futuros, opciones, swaps y forward sobre energía eléctrica.
El análisis de la naturaleza de este tipo de contratos debe realizarse a la luz, entre otras, de las contestaciones a las siguientes consultas presentadas a este Centro Directivo: la de 25 de julio de 1995, en relación con los futuros y opciones sobre índices relacionados con cítricos; la número 0007-06, de 27 de febrero de 2006, evacuada en relación con el mercado de contratos de futuro sobre aceite de oliva, y, más recientemente, las contestaciones a consultas con número de referencia V2335-09, de 19 de octubre, V1034/10, de 17 de mayo y V1255/10, de 28 de mayo.
Los criterios que deben seguirse para determinar si estos contratos de futuros tienen naturaleza financiera o no financiera se determinan en función de si la liquidación del contrato a su vencimiento dará lugar a la entrega o transmisión del subyacente que constituye su objeto.
Será, por tanto, relevante conocer si el objeto de estos contratos derivado de sus propias condiciones y cláusulas contractuales supondrá a su vencimiento una efectiva realización de la compraventa o de transmisión del subyacente sobre el que recaen.
En estas circunstancias este subyacente no financiero que constituye su objeto no se ha establecido únicamente para servir de referencia de indexación para la liquidación financiera de la posición en función de las oscilaciones de su precio, sino que, además, incorporará una obligación que se materializa en su liquidación por la entrega o transmisión del activo subyacente.
En consecuencia, los contratos de futuro objeto de consulta tendrán la consideración de un contrato de compraventa a concluir en una fecha futura a su realización cuando incorporen la obligación, sobre la base de sus cláusulas contractuales, de realizar una compraventa de electricidad u otro activo corporal que se negocie en el correspondiente mercado.
Por el contrario, los contratos objeto de consulta que no incorporen la posibilidad de realizar una entrega, transmisión o adquisición de electricidad en fecha futura, tendrán la consideración de prestación de servicios, constituyendo una operación puramente financiera.
Por tanto, las operaciones objeto de consulta que tengan la naturaleza de compraventa estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se realicen en el territorio de aplicación del mismo, que, a tenor, del artículo 68 de la Ley 37/1992, se producirá cuando los bienes (energía eléctrica), se pongan a disposición del adquirente en dicho territorio.
Sin embargo, los contratos de derivados en los que no subyace una entrega o adquisición de energía eléctrica en fecha futura, tendrán la consideración, como ya se ha señalado, de prestación de servicios de carácter financiero, sujetas al Impuesto cuando se realicen en el territorio de aplicación del Impuesto pero que, de acuerdo con lo establecido en el articulo 20.Uno.18º de la Ley 37/1992, estarán exentas del mismo.
4.- Otra cuestión que debe ser analizada es el tratamiento que, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, debe darse a la liquidación diaria de diferencias que puede producirse en los contratos citados en el apartado anterior mientras no se produzca su vencimiento o el cierre de posiciones.
En el supuesto de los contratos de futuros de base física, que darán lugar a la entrega del subyacente, es criterio de este Centro Directivo el considerar que esta liquidación diaria de pérdidas y ganancias del contrato de futuros no es una operación financiera, sino que quedarán igualmente vinculadas a la naturaleza de la compraventa que constituye el objeto del derivado. Debe tenerse en cuenta que, dada las particularidades del mercado considerado, las ofertas de compraventas a plazo de energía eléctrica se integran en el mercado de producción como precio-aceptante y este precio de la entrega física de la energía no se verá alterado. Sin embargo, la propia naturaleza del mercado no desvirtúa que para las entidades participantes en el mercado a plazo, tratándose de contratos que incorporan una entrega física de energía futura, estas liquidaciones deban tener la consideración de ajustes en el precio inicial de la compraventa. Esta operación de liquidación estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se realice en el territorio de aplicación del Impuesto en los mismos términos señalados en el punto anterior de esta contestación para esta modalidad de contratos de futuro.
Cuestión distinta es determinar la naturaleza de estas liquidaciones diarias cuando se refieren a contratos de futuro de naturaleza financiera. En dicho supuesto, ya ha expresado este Centro directivo en las contestaciones a las consultas citadas en el apartado anterior, tales liquidaciones no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
En efecto, estas liquidaciones, positivas o negativas, no se establecen como intercambio derivado de una contraprestación recíproca entre prestador y destinatario de una prestación, sino que se establecen como la prestación en sí misma, en el sentido de que suponen una entrega de dinero como contraprestación o pago de la prestación de servicios determinante, esto es, aquélla derivada de la contratación de un futuro a cambio de una contraprestación consistente en el acceso al mercado de derivados, sin que estas liquidaciones por diferencias puedan identificarse como contraprestación de ninguna operación sujeta al Impuesto.
Por tanto, estas liquidaciones de pérdidas y ganancias derivadas de contratos de operaciones financieras no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido tanto si se producen durante la vigencia del contrato como durante el periodo de ejecución a su vencimiento.
5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4,8, 20-Uno-18º y 68-