El régimen fiscal especial del canje de valores (art. 83.5 y 87 TRLIS) es aplicable a las operaciones descritas siempre que: (i) la adquisición de participaciones en F y V por parte de G otorgue a esta la mayoría de derechos de voto o incremente una mayoría ya existente; (ii) la contraprestación en dinero no supere el 10% del valor nominal; (iii) los socios residentes cumplan el requisito de residencia (España, UE, o terceros Estados con valores representativos de entidad española); y (iv) G sea residente fiscal en España o esté comprendida en el ámbito de aplicación del Capítulo VIII. La neutralidad tributaria se condiciona al mantenimiento de la valoración fiscal de los valores recibidos en el patrimonio del adquirente.
Hechos
La entidad consultante es la sociedad dominante de un grupo de sociedades que aplican, desde enero de 2013, el régimen de consolidación fiscal regulado en el capítulo VII del título VII del TRLIS.
La entidad consultante, es una sociedad holding, que ostenta las siguientes participaciones:
1. El 13,83% de la entidad V, que se dedica a la producción y comercialización de aceite y vino, disponiendo para ello de medios materiales y personales para el desarrollo de la actividad.
2. El 50,05% del capital social de la entidad F que se dedica a la producción y comercialización de aceite, disponiendo para ello de medios materiales y personales para el desarrollo de la actividad, para poder prensar las aceitunas la entidad F utiliza el molino propiedad de la entidad V.
3. El 75,10% del capital social de la entidad G, esta sociedad es también una sociedad holding que ostenta participaciones básicamente en las siguientes sociedades:
a) El 86,17% del capital social de la entidad V.
b) El 49,95% del capital social de la entidad F.
c) El 100% del capital social de la entidad D, que se dedicará a la actividad ganadera, se ha procedido a la adquisición de una finca para poder desarrollar esta actividad.
d) El 100% de la entidad E, que tiene por objeto desarrollar la producción y comercialización del aceite ecológico.
e) El 100% de la entidad M dedicada al negocio inmobiliario.
En la actualidad, todas las sociedades mencionadas se encuentran activas, desarrollando su correspondiente actividad económica y en el caso de la entidad D a punto de empezarla.
Por otro lado, la entidad G participa también en el capital de otras sociedades, que por el porcentaje de participación o ser residentes en el extranjero, no forman parte del Grupo de consolidación fiscal.
El grupo pretende llevar a cabo una operación de reestructuración y reorganización que consistiría en las siguientes operaciones:
1º) Dos operaciones de canje de valores que implicarían que la entidad consultante aportará las participaciones que ostenta en las entidades F y V a la entidad G.
En el caso que nos ocupa, se cumplirían todas las condiciones objetivas previstas para que las referidas operaciones de canje puedan acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal, por cuanto la entidad G adquiriría una participación en el capital social de las entidades F y V que le permitiría en el caso de la entidad F obtener la mayoría de los derechos de voto y en el caso de la entidad V adquirir una mayor participación, mediante la atribución a la entidad consultante a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la entidad G, y en su caso, de una compensación en dinero que no excedería del 10% del valor nominal.
Los motivos económicos que impulsan la realización de la operación de canje de valores son:
-Establecer una estructura societaria racional y ordenada.
-Simplificar considerablemente desde el punto de vista mercantil, la operación de fusión posterior.
2º) Fusión por absorción de las sociedades F y D por parte de la entidad V.
La entidad V pretende absorber, mediante una operación de fusión por absorción, sus sociedades hermanas, no se incluye a la entidad E en la operación de fusión dado que para llevar a cabo la actividad ecológica es preciso cumplir con una serie de requisitos y obligaciones establecidos por su correspondiente normativa, que complicarían considerablemente su gestión. Las entidades absorbidas transmitirán en bloque a una entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio social.
La entidad absorbente ha obtenido pérdidas en los últimos ejercicios obteniendo bases imponibles negativas pendientes de compensar, asimismo, las entidades F y V han tenido pérdidas en los últimos ejercicios, obteniendo bases imponibles negativas pendientes de compensar de elevado importe en el caso de la entidad F.
A las bases imponibles negativas de las sociedades, no les es de aplicación ninguna de las tres circunstancias de reducción previstas en el artículo 25.2 del TRLIS, por otro lado tampoco resulta de aplicación la reducción prevista en el artículo 90.3 del TRLIS.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de fusión son:
-Reorganizar empresarialmente el Grupo con la finalidad de concentrar la actividad empresarial agrícola y ganadera del grupo en una sola sociedad, consiguiendo una optimización, racionalización y simplificación de la estructura.
-Optimizar la gestión y dirección de las actuales sociedades consiguiendo un ahorro de costes mediante la supresión de duplicidades, muy conveniente debido a la situación de pérdidas que están generando las sociedades en los últimos años, y una reducción considerable de las obligaciones administrativas, mercantiles y fiscales.
-Facilitar y simplificar la circulación de capitales en el seno del Grupo.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
1. Operación de canje de valores.
La entidad consultante pretende realizar dos operaciones de canje de valores en virtud del cual la entidad consultante aportará las participaciones que ostenta en las entidades F y V a la entidad G.
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad G) adquiera participaciones en el capital social de otras (la entidad V y la entidad F) que le permite obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
2. Operación de fusión por absorción.
Adicionalmente, se plantea la realización de una operación de fusión en virtud de la cual las entidades F y D serán absorbidas por la entidad V.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En primer lugar, es necesario analizar si la operación mencionada en el escrito de consulta puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 52 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de dos sociedades íntegramente participadas de forma directa por el mismo socio. Entre dichos requisitos se encuentra el que no resulta necesario proceder a un aumento de capital en la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida, por lo que podemos indicar que la operación mencionada cumple la normativa mercantil para tener la consideración de fusión.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial exige que los socios de la sociedad que se extingue como consecuencia de la fusión pasen a ser socios de la sociedad absorbente. Así se desprende del artículo 83.1.a) del TRLIS, al establecer la necesidad de atribuir a los socios de la sociedad absorbida valores representativos del capital de la sociedad absorbente.
No obstante, en este caso particular en donde la sociedad absorbida y absorbente están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. En efecto, aún cuando no se produzca esa atribución de valores de la sociedad absorbente, al existir un único socio en las entidades que participan en la operación, la situación patrimonial de éste no varía sustancialmente ya que sigue participando en el mismo patrimonio antes y después de la operación de fusión, con la particularidad de que el valor de la participación en la absorbida incrementa el valor de la participación tenida en la sociedad absorbente con posterioridad a la fusión, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el capítulo VIII del título VII del TRLIS para la aplicación del régimen fiscal especial.
Por tanto, en un caso como el planteado de fusión entre sociedades íntegramente participadas de forma directa por un mismo socio, aunque no se produzca una atribución de valores al socio de la entidad absorbida, ni un aumento de capital en la sociedad absorbente, la operación planteada podrá aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, en la medida en que cumpla los requisitos mercantiles necesarios para ello.
La aplicación del régimen especial determinará en aplicación del artículo 84 del TRLIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 85 del TRLIS. En efecto, dicho artículo establece:
“1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.9 de esta Ley. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.
2. En aquellos casos en que no sea de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se tomará el valor convenido entre las partes con el límite del valor normal de mercado.”
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación de canje de valores se realiza con la finalidad de establecer una estructura societaria racional y ordenada y simplificar considerablemente desde el punto de vista mercantil, la operación de fusión posterior. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación con la operación de fusión ésta se realiza con la finalidad de reorganizar empresarialmente el Grupo con la finalidad de concentrar la actividad empresarial agrícola y ganadera del grupo en una sola sociedad, consiguiendo una optimización, racionalización y simplificación de la estructura, optimizar la gestión y dirección de las actuales sociedades consiguiendo un ahorro de costes mediante la supresión de duplicidades, conseguir una reducción considerable de las obligaciones administrativas, mercantiles y fiscales y facilitar y simplificar la circulación de capitales en el seno del grupo.
El hecho de que las sociedades absorbidas y la sociedad absorbente cuenten, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Por lo que los motivos alegados pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de las absorbidas, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en su redacción dada por ley 16/2013, de 29 de octubre, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.
2. (…)
3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
(…)”
Por otra parte, la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, establece en su apartado 6 que:
“6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley:
(…)
b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.”
En virtud de lo anterior, la sociedad absorbente V se subroga en el derecho de las sociedades absorbidas F y D, a compensar las bases imponibles negativas generadas en dichas sociedades, con los límites previstos en el artículo 90.3 y en la disposición transitoria cuadragésima primera, ambos del TRLIS, previamente reproducidos.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 83.5, 87, 90.3 y 96.2.