La operación de adquisición de participaciones adicionales mediante atribución de valores de la holding a los socios puede acogerse al régimen especial de canje de valores del artículo 83.5 TRLIS si se cumplen los requisitos del artículo 87.1: obtención de mayoría de derechos de voto (o incremento si ya existe), compensación en dinero no superior al 10% del valor nominal, y residencia de los socios en territorio español o UE. Respecto a los gastos de administración repercutidos por la holding a las filiales, tienen consideración de gasto fiscalmente deducible en IS de las filiales si reúnen los requisitos generales de deducción: relación clara de causalidad con la actividad, cuantificación objetiva, y ausencia de carácter personal; la mera repercusión contractual del coste de administración satisface estos requisitos.
Hechos
El consultante es una persona física titular junto con otros dos socios, todos ellos residentes en territorio español, de la totalidad de las participaciones representativas del capital social de tres sociedades, todas ellas, a su vez, residentes en territorio español.
Las entidades tienen como actividad, fundamentalmente, la promoción y construcción, así como, una de ellas, la gestión de cooperativas de viviendas, la gestión de comunidades de bienes sobre bienes inmuebles así como la comercialización y demás actividades inmobiliarias.
Con objeto de concentrar en una entidad holding, controlada por el consultante y sus dos socios, todas sus participaciones, se plantea la aportación a una sociedad limitada de nueva creación residente en España de la totalidad de las participaciones en las tres sociedades previamente mencionadas.
Con dicha operación se pretende centralizar la planificación y la toma de decisiones con el fin de incidir en el mejor desarrollo de las actividades de las entidades participadas; de facilitar la percepción externa del grupo; de diversificar las actividades del grupo, participando en nuevos negocios a través de la sociedad holding; de controlar la gestión de las entidades participadas por la entidad holding que se encargará de logra una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa, adoptando políticas de colaboración entre estas empresas participadas, así como de mejorar la capacidad comercial, de administración y de negociación con terceros.
La entidad holding de nueva creación asumirá las tareas de administrador, de forma que el consejo de administración de la entidad holding imparta las instrucciones a sus filiales, como consecuencia de la función tuteladora que ejercerá sobre sus filiales. Por ello, se está planteando retribuir al consejo de administración de la sociedad holding y repercutir su coste a las sociedades filiales, mediante el oportuno contrato escrito.
Cuestión planteada
Se plantea si la operación descrita puede acogerse al régimen especial de canje de valores previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Asimismo, si una vez creada la sociedad holding, en el supuesto de que ésta asuma las tareas de administrador de las sociedades filiales y en caso de repercutir el coste de administración a las filiales, se plantea si dicho gasto tendría la consideración de fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades de las filiales.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En particular, el artículo 83.5 del TRLIS, según nueva redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, por la que se modifica el régimen fiscal de las reorganizaciones empresariales y del sistema portuario y se aprueban medidas tributarias para la financiación sanitaria y para el sector del transporte por carretera, con efecto para los períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2006, establece lo siguiente:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
La nueva redacción de este precepto trae causa en la Directiva 2005/19/CE, del Consejo, de 17 de febrero, que modifica determinados aspectos de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.
Por tanto, de acuerdo con las nuevas previsiones comunitarias, el régimen de neutralidad fiscal se extiende a las operaciones de adquisición de paquetes adicionales de acciones mediante operaciones de canje de valores, que tienen lugar cuando la entidad adquirente ya dispone de la mayoría de los derechos de voto de una entidad.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de ciertos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
De la información facilitada en el escrito de consulta, se desprende que la operación realizada cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores por cuanto la entidad beneficiaria de la operación adquiere una participación en otras que le permiten obtener la mayoría de sus derechos de voto, de tal manera que, teniendo en cuenta que también concurren las circunstancias previstas en el artículo 87 del TRLIS ya citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación tiene como finalidad centralizar la planificación y la toma de decisiones con el fin de incidir en el mejor desarrollo de las actividades de las entidades participadas; facilitar la percepción externa del grupo; diversificar las actividades del grupo, participando en nuevos negocios a través de la sociedad holding; controlar la gestión de las entidades participadas por la entidad holding que se encargará de lograr una mayor coordinación y aprovechamiento de los recursos de cada empresa, adoptando políticas de colaboración entre estas empresas participadas, así como mejorar la capacidad comercial, de administración y negociación con terceros. Estos motivos pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La segunda cuestión planteada consiste en determinar la deducibilidad fiscal en sede de las sociedades participadas del coste de administración previsiblemente repercutido por la futura sociedad holding. De los escasos datos aportados parece deducirse que los costes referidos son los correspondientes a la retribución del consejo de administración de la consultante, como consecuencia de la función tuteladota que ejercerá sobre sus filiales en calidad de socio sin que, se produzca ninguna prestación de servicios por parte de la entidad matriz a sus filiales.
Teniendo en cuenta que la futura sociedad holding participará al 100% en el capital social de cada una de sus filiales, nos encontramos ante un supuesto de vinculación en los términos del artículo 16.3. d) del TRLIS, en su nueva redacción dada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal, para aquellos períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2007.
De acuerdo con la nueva regulación aplicable a las operaciones vinculadas y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16.1 del TRLIS:
“1. 1º Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado. Se entenderá por valor normal de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia.
(…)”
La interpretación del régimen de operaciones vinculadas debe realizarse a la luz de las directrices de la OCDE sobre la materia y al Foro europeo sobre precios de transferencia, tal y como señala la exposición de motivos de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas de Prevención contra el Fraude Fiscal, por lo que es necesario hacer una referencia a las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias de la OCDE, De acuerdo con las mismas, los gastos de funcionamiento del consejo de administración se incluirían como actividades propias del accionista que redundan en beneficio de la propia entidad holding como consecuencia de sus intereses en las entidades participadas y no suponen el desarrollo de una actividad que determine una prestación de un servicio con beneficio de uno o varios de los miembros del grupo, en este caso, de las sociedades filiales.
Por tanto, cabe deducir que los gastos correspondientes a la retribución del consejo de administración de la entidad matriz serán deducibles en la misma y no son susceptibles de tener la consideración de gasto fiscalmente deducible a nivel de las sociedades filiales.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5; 96-2; 10; 19 y 16