La fusión puede acogerse al régimen especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS (neutralidad fiscal) siempre que: (i) cumpla los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y los fiscales del artículo 83.1 del TRLIS (transmisión en bloque de patrimonio, compensación en dinero ≤10%, atribución de valores); (ii) responda a motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización); (iii) en fusión, las reservas para inversiones en Canarias mantienen su naturaleza y régimen si se cumplen requisitos contables de identificación y segregación en la absorbente; (iv) las bases imponibles negativas de la absorbida son compensables por la absorbente sin limitación de plazo en fusión; (v) el canje de acciones también accede al régimen especial si reúne los requisitos del artículo 96 del TRLIS y motivos económicos válidos.
Hechos
Cinco sociedades son titularidad, directa e indirectamente, de una familia integrada por el padre (recientemente fallecido) y la madre y siete hijos.
Durante años cada una de estas sociedades ha venido desarrollando una actividad independiente de la del resto pero indirectamente dependientes en cuanto las mismas se desarrollan en el espacio de una urbanización.
En concreto:
- La sociedad A es de titularidad directa de la familia y posee el 52,94% del capital de la sociedad B. Su actividad es la de gestión del patrimonio mobiliario y actúa como holding.
- La sociedad B está participada íntegramente por la familia, de forma directa o indirecta a través de la sociedad A (sociedad holding). Se dedica a la actividad de explotación de campos de golf, alquiler de embarcaciones, restaurantes, bares y tiendas textiles, realizando toda su actividad exclusivamente en la urbanización.
- La sociedad C está participada por la sociedad B en un 68,51% y por la sociedad D en un 31,25%. Tiene por actividad la explotación de la concesión administrativa de un puerto deportivo en la urbanización.
- La sociedad D ha tenido por actividad la construcción del puerto deportivo para la sociedad C.
- La sociedad E, participada al 90% por la sociedad B, se dedica a la actividad inmobiliaria.
Se han generado situaciones deudoras y acreedoras entre las sociedades así como prestaciones de garantías entre ellas y ante entidades financieras, que hacen necesaria la reestructuración del negocio como una sola entidad ante terceros, consiguiendo con ello una imagen de robustez y solvencia de la que actualmente se carece de forma individualizada. Es propósito de la gerencia acometer en el momento de crisis actual un proceso de reorganización administrativa empresarial encaminada a ajustar sus recursos humanos al volumen de negocios, reducir los costes contables, fiscales y mercantiles y los derivados de la documentación fiscal de las operaciones vinculadas entre las sociedades, simplificar las tareas administrativas ante proveedores y clientes estableciendo nuevas políticas de control de ambos, generar una imagen única en el mercado que se identifique con la prestación de todos los servicios inherentes al puerto deportivo y al campo de golf.
Para ello se pretende que la sociedad A absorba a las sociedades B, C, D y E, atribuyendo a los socios de las absorbidas un número de participaciones proporcional a su valor patrimonial. A la sociedad resultante de la fusión por absorción se la denominará a posteriori con un nombre más identificativos y relacionado con las actividades que realiza.
Cuestión planteada
1. Si se podrá realizar la fusión referida aplicando el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, por existir un motivo económico válido.
2. Para el caso de aplicación del régimen especial indicado, efectos en el Impuesto sobre Sociedades para las dotaciones de la reserva para inversiones en canarias y sus correspondientes materializaciones. Requisitos contables para no considerar incumplido el requisito de mantenimiento previsto en el artículo 27 de la Ley 19/1994.
3. Posibilidad de compensación de bases imponibles negativas pendientes de compensación en la sociedad absorbida una vez realizada la fusión por parte de la absorbente.
4. Si se podrá realizar el canje de acciones/participaciones aplicando el régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
En el ámbito mercantil, el artículo 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con las finalidades de conseguir una imagen de robustez y solvencia de la que actualmente se carece de forma individualizada; ajustar los recursos humanos al volumen de negocios; reducir los costes contables, fiscales y mercantiles y los derivados de la documentación fiscal de las operaciones vinculadas entre las sociedades; simplificar las tareas administrativas ante proveedores y clientes estableciendo nuevas políticas de control de ambos; y generar una imagen única en el mercado que se identifique con la prestación de todos los servicios inherentes al puerto deportivo y al campo de golf. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS. No obstante, en el escrito de consulta no se facilita información sobre posibles bases imponibles negativas pendientes de compensación en alguna de las sociedades absorbidas (únicamente se alude en la tercera de las cuestiones planteadas a la posibilidad de compensación de bases imponibles negativas pendientes de compensación en la sociedad absorbida, sin indicar en cuál de ellas) cuya existencia pudiera interferir en la consideración de la operación como económicamente válida a los efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS, sin facilitarse tampoco información sobre la efectiva actividad u operatividad, con anterioridad a la fusión, de la sociedad absorbida de que se tratase.
Por otra parte, de la segunda cuestión planteada en el escrito de consulta parece desprenderse que alguna de las sociedades absorbidas había dotado la reserva para inversiones en Canarias regulada en el artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, habiendo asimismo materializado cantidades destinadas a dicha reserva.
En la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, el artículo 90 del TRLIS recoge las reglas sobre la subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias, señalando que:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.”
Como la operación de fusión por absorción determina una sucesión a título universal, de acuerdo con este principio de subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias, la entidad absorbente asumirá el cumplimiento de los requisitos derivados de los incentivos fiscales de la entidad transmitente referidos a los elementos patrimoniales que recibe y, en concreto, en este caso, los relativos a la reserva para inversiones en Canarias.
El artículo 27 de la Ley 19/1994 establece el derecho a la reducción en la base imponible de las cantidades que, con relación a establecimientos situados en Canarias, se destine de los beneficios a la reserva para inversiones, con el límite del 90 por ciento del beneficio que no sea objeto de distribución, debiendo figurar dicha reserva en los balances con absoluta separación y título apropiado, siendo indisponible en tanto que los activos en que se materializó deban permanecer en la empresa.
De acuerdo con el artículo 90.1 del TRLIS, la entidad que, como consecuencia de la operación de fusión realizada, reciba las inversiones en que se materializaron las cantidades destinadas a la reserva para inversiones en Canarias, deberá tener en su balance la referida reserva, por lo cual al importe de las reservas que resulten del proceso de fusión se aplicará la proporción en que aquella reserva representaba sobre los fondos propios de la entidad absorbida, siendo indisponible en tanto los activos en que se haya materializado la reserva deban permanecer en la misma durante el plazo de tiempo establecido en el referido artículo 27 de la Ley 19/1994.
Por otra parte, la tercera cuestión planteada se refiere a la posibilidad de compensación de bases imponibles negativas pendientes de compensación en la sociedad absorbida una vez realizada la fusión por parte de la absorbente, si bien, como ya se ha señalado anteriormente, en el escrito de consulta no se facilita información sobre posibles bases imponibles negativas pendientes de compensación en alguna de las sociedades absorbidas.
En relación con las bases imponibles negativas que, en su caso, estuviesen pendientes de compensación de la entidad transmitente, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:
“3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.
Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.
En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.”
Por tanto, en caso de que el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS fuera de aplicación a la operación de fusión planteada, las bases imponibles negativas pendientes de compensación de las sociedades absorbidas podrían ser compensadas en sede de la entidad absorbente, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 del TRLIS transcrito.
Por último, la cuarta cuestión planteada en el escrito de consulta se refiere a si se podrá realizar el canje de acciones/participaciones aplicando el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, desconociéndose a qué operación se refiere tal cuestión, por lo que no se procede a su contestación. En caso de la misma se refiriera a la atribución de participaciones de la sociedad A a los partícipes de las sociedades B, C, D y E con ocasión de la fusión por absorción de estas sociedades por parte de la sociedad A, ha de indicarse que tal atribución de participaciones está comprendida dentro de la operación de fusión que se ha analizado en la presente contestación.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por las consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 90 y 96