La fusión de fondos de inversión españoles (sujetos pasivos del IS) absorbidos por SICAVs luxemburguesas e irlandesa no se ampara en el régimen fiscal especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS, por cuanto los fondos no revisten las formas jurídicas enumeradas en la Directiva 2009/133/CE. Sin embargo, el artículo 83.6 del TRLIS habilita la aplicación del régimen especial a operaciones con sujetos no mercantiles que produzcan resultados equivalentes a fusión, condicionada a que concurran los elementos definitorios del artículo 83.1.a) (transmisión en bloque del patrimonio, disolución sin liquidación, atribución de valores sociales con compensación máxima del 10%). La comunicación de la operación corresponde a la entidad absorbente; los partícipes del fondo deben incluir la ganancia por canje de valores en la declaración de su impuesto personal; la absorbida presenta la última declaración de IS; la operación queda fuera del ámbito subjetivo del ITP/AJD al tratarse de fondos de inversión.
Hechos
La consultante es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva, que gestiona diversos Fondos de Inversión domiciliados, gestionados y distribuidos en España. Se pretende fusionar la gama de fondos de inversión españoles, por ella gestionados, que tengan una estrategia de inversión internacional, con dos SICAV luxemburguesas y una SICAV irlandesa, de acuerdo con lo establecido en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.
Con ocasión de esta operación, los Fondos españoles transmitirán, en bloque, a las sociedades luxemburguesas e irlandesa beneficiarias su patrimonio, así como sus respectivos derechos y obligaciones, en el momento de su disolución sin liquidación. Por su parte, los partícipes de los Fondos fusionados se convertirán en accionistas de las SICAV beneficiarias y, si procede, recibirán una compensación en efectivo que no será superior al 10% del valor liquidativo de las acciones recibidas de la IIC beneficiaria.
La pauta general seguida en este plan de procesos de fusión es que los Fondos se fusionen de acuerdo con su política de inversión, de manera que dichos Fondos sean absorbidos por aquellas SICAV con compartimentos de similar política de inversión.
En virtud de dicha fusión, los elementos patrimoniales de los Fondos no quedarán afectos a ningún establecimiento permanente situado en España. Quedarán depositados en los respectivos depositarios de las SICAV beneficiarias y serán gestionados desde Luxemburgo o Irlanda.
Las operaciones de fusión planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de ahorrar costes en la administración de los Fondos, aunando los distintos fondos con idénticas políticas de inversión, evitando así duplicidades y logrando economías de escala, gracias a una mayor concentración en la gestión y custodia de activos; ahorrar en los costes de la gestión de carteras, al reducir su número o mantenerlo pero gestionando un mayor pool de activos y pudiendo lograr una reducción en los costes de intermediación; alcanzar economías de escala en la distribución de los Fondos; continuarla con la política de reestructuración del grupo, dado que, con carácter previo, los fondos franceses del grupo, con política de inversión internacional, han sido, igualmente, absorbidos por SICAV luxemburguesas.
Cuestión planteada
1. Si la operación de fusión planteada podría ampararse en el régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
2. Identificar la entidad encargada de comunicar la operación de fusión a la Administración Tributaria y, en su caso, requisitos formales que deben cumplir los partícipes del Fondo en la declaración de su impuesto personal.
3. Identificar el sujeto obligado a presentar la última declaración del Impuesto sobre Sociedades tras su absorción.
4. Tratamiento tributario de la operación planteada a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Contestación
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7.1.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, “son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, cuando tengan su residencia en territorio español, los fondos de inversión, regulados en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.”
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, se pretenden fusionar varios Fondos de Inversión domiciliados fiscalmente en España, sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, siendo la entidad absorbente sendas SICAV luxemburguesas y una SICAV irlandesa, de manera que los elementos patrimoniales de las entidades absorbidas no quedarán afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español.
En primer lugar, cabe señalar que esta operación de fusión no está amparada por la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, por cuanto las entidades absorbidas que participan en la operación no revisten ninguna de las formas jurídicas enumeradas en la letra j) de la parte A del anexo I de la citada Directiva, de manera que no procede invocar la neutralidad fiscal recogida en dicha normativa.
Por otra parte, el capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 83.6 del TRLIS establece que “el régimen tributario previsto en este capítulo será igualmente aplicable a las operaciones en las que intervengan sujetos pasivos de este impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en los apartados anteriores.”.
El artículo 83.1.a) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A este respecto, en cuanto al régimen jurídico de la fusión, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 31/2011, de 4 de octubre, establece que:
“1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo.
2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.
La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución en los términos y con las excepciones que se determinen reglamentariamente.
(…)
5. En el caso de fusión entre IIC de distinta naturaleza jurídica, el procedimiento será conforme a lo dispuesto en esta Ley y su normativa de desarrollo en cuanto al fondo o compartimento o fondos o compartimentos que se fusiones y a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, en relación a la sociedad o sociedades que se fusionen, con las salvedades que se establezcan en esta Ley y en su normativa de desarrollo.”
En el presente caso, se pretende efectuar la cesión en bloque del patrimonio de varios fondos de inversión, en el momento de su disolución sin liquidación, en favor dos sociedades de inversión de capital variable residentes en Luxemburgo y de una sociedad de inversión de capital variable residente en Irlanda , mediante la atribución a sus partícipes de acciones de las sociedades de inversión beneficiarias y, en su caso, de una compensación monetaria que no superará el 10% del valor liquidativo de las acciones recibidas de la IIC beneficiaria. Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, y conforme a lo establecido en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y en su Reglamento de desarrollo, en relación con los fondos de inversión que intervienen en la fusión, y se cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con la tributación de las rentas derivadas de la transmisión de los elementos patrimoniales cuya titularidad corresponde a las entidades absorbidas, el artículo 84.1 del TRLIS dispone que:
“No se integrarán en la base imponibles las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior:
a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.
Cuando la entidad adquirente resida en el extranjero sólo se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de la transmisión de aquellos elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español.”
En consecuencia, en el caso planteado, en el que la entidad adquirente es una sociedad no residente y los elementos adquiridos no quedarán vinculados a un establecimiento permanente situado en el Estado miembro de la entidad transmitente (España), las rentas derivadas de la transmisión de los elementos patrimoniales de las entidades absorbidas a la entidad absorbente se integrarán en la base imponible de las primeras.
En cuanto a la tributación de los partícipes de los fondos de inversión absorbidos, el artículo 88 del TRLIS regula el régimen aplicable a los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial, en los siguientes términos:
“1. No se integrarán en la base imponible, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.
(...)
2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión, absorción y escisión, total o parcial, se valoran, a efectos fiscales por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.
3. En el caso de que el socio pierda la cualidad de residente en territorio español, se integrará en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este impuesto del período impositivo en que se produzca esta circunstancia, la diferencia entre el valor normal de mercado de las acciones o participaciones y el valor a que se refiere el apartado anterior, corregido, en su caso, en el importe de las pérdidas por deterioro del valor que hayan sido fiscalmente deducibles.
La parte de deuda tributaria correspondiente a dicha renta podrá aplazarse, ingresándose conjuntamente con la declaración correspondiente al período impositivo en que se transmitan los valores, a condición de que el sujeto pasivo garantice el pago de aquélla.
4. (…)”.
En el presente caso, no se integrarán en la base imponible de los partícipes de los fondos de inversión, residentes en territorio español o en algún otro Estado miembro de la Unión Europea, las rentas que se pongan de manifiesto como consecuencia de la atribución de las acciones de las SICAV recibidas en contraprestación. No obstante, dichas rentas se integrarán en el momento en el que los partícipes de los fondos de inversión, residentes en territorio español o en algún otro Estado miembro de la Unión Europea, transmitan las acciones de las SICAV beneficiarias, o bien el socio pierda la cualidad de residente en territorio español.
Por otra parte, en relación con las obligaciones formales, el artículo 96.1 del TRLIS requiere que, para la aplicación del régimen establecido en el capítulo VIII del título VII, se opte por él de acuerdo con las siguientes reglas:
“a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia en España.
Tratándose de operaciones a las que sea de aplicación el régimen establecido en el artículo 84 de esta Ley y en las cuales ni la entidad transmitente ni la adquirente tengan su residencia fiscal en España, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en escritura pública en que se documente la transmisión.
(…)”.
A este respecto, ha de señalarse el artículo 34.2 del Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión colectiva, que establece que:
“2. En cuanto al procedimiento para la fusión por absorción entre IIC de distinta naturaleza jurídica, se seguirá lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación a la sociedad o sociedades que se fusionen, y en la Ley y en este reglamento en cuanto al fondo o compartimento o fondos o compartimentos objeto de la fusión, con arreglo a las especialidades que, en su caso, establezca la CNMV. En estos casos:
a) El procedimiento de fusión se iniciará previo acuerdo de la sociedad gestora y del depositario del fondo o compartimento o fondos o compartimentos que pretendan fusionarse, y de la junta general de la sociedad o sociedades de inversión que se fusionen.
b) El proyecto de fusión, junto con los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, se presentarán ante la CNMV para su autorización. El proyecto de fusión tendrá el contenido que se señale por la CNMV, con arreglo a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con la fusión de sociedades, y en este reglamento en cuanto a los fondos de inversión.
c) La fusión se ejecutará mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública y su inscripción en los registros que proceda.”
En el supuesto objeto de consulta, las entidades transmitentes son residentes en España, por tanto la opción por el régimen se incluirá en el proyecto y en el acuerdo de fusión de los fondos de inversión fusionados. En consecuencia, será la entidad gestora de dichos fondos la que vendrá obligada a presentar la comunicación de la misma ante el órgano competente de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 43.5 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.
Respecto a la obligación de presentación de la última declaración-liquidación del Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al período impositivo que finaliza con ocasión de la extinción de las distintas entidades absorbidas (fondos), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26.2.a) del TRLIS, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 90.1 del TRLIS, en virtud del cual:
“1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.”.
En virtud de lo anterior, y siguiendo lo dispuesto en el artículo 136 del TRLIS, cada una de las entidades adquirentes asumirán las obligaciones tributarias de las entidades absorbidas, entre las que se encuentra la obligación de presentar la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al último período impositivo, por lo que cada una de las sociedades adquirentes deberá presentar, en el plazo de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del período impositivo, la autoliquidación correspondiente al período impositivo que concluye con ocasión de la extinción de las entidades absorbidas.
Por último, la aplicación del régimen especial, a las operaciones de reestructuración planteadas, exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, que establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”.
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos recogidos en el escrito de consulta, las operaciones de fusión planteadas se llevarían a cabo con la finalidad de ahorrar costes en la administración de los Fondos, aunando los distintos fondos con idénticas políticas de inversión, evitando así duplicidades y logrando economías de escala, gracias a una mayor concentración en la gestión y custodia de activos; ahorrar en los costes de la gestión de carteras, al reducir su número o mantenerlo pero gestionando un mayor pool de activos y pudiendo lograr una reducción en los costes de intermediación; alcanzar economías de escala en la distribución de los Fondos; continuarla con la política de reestructuración del grupo, dado que, con carácter previo, los fondos franceses del grupo, con política de inversión internacional, han sido, igualmente, absorbidos por SICAV luxemburguesas. Dichos motivos pueden considerarse económicamente válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
Por último, en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21, y 45.I.B) 10 y 11 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TR del ITPyAJD–, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
[…]
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “A los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Y por último el artículo 45.I.B)11, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, establece que estarán exentas: “La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea”.
Desde el 1 de enero de 2009 la calificación de operación de reestructuración conforme a los preceptos citados conlleva, a efectos del ITPAJD, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo que podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, circunstancia que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B) 10 del texto refundido, anteriormente transcrito.
En definitiva, dado que las operaciones de reestructuración planteadas tienen la consideración de operaciones de fusión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, no quedarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITP y AJD, complementándose dicha no sujeción con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados (art. 45.IB10 del Texto Refundido del referido impuesto).
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS/ R.D. Leg. 4/2004, art. 83, 90.1 y 96.2
TRLITPAJD/ R.D.Leg. 1/1993: art. 19, 21 y 45