El Ayuntamiento que realiza obras hidráulicas (reparación, mantenimiento y ampliación de infraestructuras de agua) en el ejercicio de la gestión integral del ciclo del agua tiene condición de empresario a efectos del IVA, siempre que ordene medios personales y materiales con continuidad y a título oneroso. Consecuentemente, podrá deducir las cuotas soportadas en tales obras si concurren los requisitos de deducibilidad del artículo 17A de la Ley 37/1992 (vinculación causal con entregas sujetas, acreditación documental, no exclusión normativa). La calificación como actividad empresarial no depende de quién ejecute materialmente las obras (sociedad privada contratada), sino de que el Ayuntamiento ostente la titularidad, ordenación y responsabilidad del ciclo integral.
Hechos
El consultante es un Ayuntamiento que ha concedido la gestión del ciclo integral del agua a una sociedad mixta constituida con un socio privado, manteniendo el Ayuntamiento la dirección y el control del servicio público. Por otra parte, el Ayuntamiento va a realizar unas obras hidráulicas de carácter demanial financiadas con parte del canon que la sociedad privada que participa en la sociedad mixta adjudicataria debe satisfacer.
Cuestión planteada
Se plantea por el Ayuntamiento si la realización de las obras hidráulicas por parte de la sociedad privada le permite deducir las cuotas soportadas en la realización de tales obras.
Contestación
1.- De conformidad con el artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido (BOE del 29 de diciembre) "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.
El artículo 5 de la misma Ley establece, en cuanto al concepto de empresario o profesional, lo siguiente:
"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.
(…)
Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
(…).".
Estos preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a los ayuntamientos, que, consecuentemente, tendrán la condición de empresario a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, sea de fabricación, comercio, de prestación de servicios, etc., mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que las mismas se realizasen a título oneroso.
A estos efectos, la gestión del ciclo integral del agua comprende la gestión del abastecimiento del agua potable a domicilios, la gestión del servicio de alcantarillado, la gestión del servicio de depuración de aguas integrales, la gestión del servicio de distribución del agua para riego, la realización de cuantas obras fueran necesarias o dirección de las mismas que fueran necesarias para la reparación, mantenimiento y ampliación de las redes de distribución y demás infraestructuras relacionadas con los anteriores servicios así como la realización de estudios y trabajos, de distinta naturaleza, necesarios para la explotación de tales servicios que han sido adjudicados a la sociedad mixta manteniendo la dirección y control del servicio.
2.- El derecho a deducir las cuotas soportadas se encuentra regulado en el Título VIII de la Ley del impuesto, artículos 92 a 114, estableciendo el artículo 94 de la Ley que:
“Uno. Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones:
1.º Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del impuesto que se indican a continuación:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido.
(…).”.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el dispuesto en el artículo 99.Dos del mismo texto legal que determina que “Las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos, sin perjuicio de su rectificación posterior si aquél fuese alterado”.
3.- Por su parte, el artículo 7.9º de la Ley del impuesto establece que estarán no sujetas al impuesto:
“9.º Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:
a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.
b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.
c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.
d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.”.
A este respecto, el artículo 8 de Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (BOE de 16 de noviembre), establece que:
“1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.
(…).”.
Por su parte, el artículo 277, letra a), del mismo Texto Refundido señala que “la contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.”.
Por otra parte, para delimitar lo que se entiende por contrato de gestión de servicio público la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 57/07, de 24 de enero de 2008, establece lo siguiente:
“la existencia de un servicio público precisa que la titularidad del mismo corresponda por Ley a una Administración, y, en segundo lugar, que se trate de una prestación destinada a satisfacer necesidades de los administrados.
Así, se puede hablar de servicio público, en el ámbito municipal, cuando nos referimos al transporte urbano, o a la distribución de agua, a la recogida de basura y otros similares. La titularidad de estos servicios se atribuye expresamente a la Administración Local en su legislación reguladora y tienen por objeto de satisfacer necesidades de primer orden para los ciudadanos que son sus destinatarios. Así, el artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local dispone que "son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias". Indicando, por su parte, el 25 que "el Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal" (…).
Sólo la ley determina las competencias municipales en las materias enunciadas en este artículo, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 20 de la Ley de Bases "la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de la gestión de la entidad local ".
Significa ello que son servicios públicos de titularidad municipal todos aquéllos que pudiendo ser prestados efectivamente por la entidad local, vengan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. Definido en términos tan amplios, cualquier actividad del Municipio que tenga por objeto satisfacer una necesidad de los vecinos considerados globalmente tiene la consideración de servicio público, quedando excluidos tan sólo aquellos cuyos destinatarios fuesen un grupo reducido e identificable.
Es precisamente esta nota de la universalidad del servicio público, es decir que su destinatario sea una colectividad indeterminada de administrados, la que debe servirnos para determinar si en el caso presente nos encontramos o no ante un servicio público y, consiguientemente, ante un contrato de gestión de servicios públicos”.
Teniendo en cuenta que el Ayuntamiento destinará el dominio público hidráulico construido a la suscripción de un contrato de cesión de la gestión y explotación del ciclo integral del agua cuyo adjudicatario será la sociedad de capital mixto y siendo éste calificable, por lo que se infiere de los antecedentes de hecho contenidos en el escrito de consulta, como concesión administrativa, debemos entender que dicha concesión constituye una operación no sujeta al impuesto y, en consecuencia, las cuotas soportadas por el ente local por la construcción de la infraestructura hidráulica no podrán ser objeto de deducción.
4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 5, 7 y 93-