El régimen especial de canje de valores (art. 76 y ss. LIS) aplica cuando se adquiere mayoría de derechos de voto mediante atribución de valores propios con compensación dineraria máxima del 10 %. La neutralidad fiscal se condiciona a: (i) residencia fiscal del socio en UE o, si reside fuera, que los valores recibidos representen capital de entidad española residente; (ii) residencia de la entidad adquirente en UE; y (iii) conservación de la valoración fiscal de los valores canjeados. La DGT descarta automatismo y requiere verificación caso por caso de estos requisitos para acceso al régimen.
Hechos
La persona física consultante participa junto con su mujer (casados en régimen de gananciales) y sus tres hijos (PF1, PF2, PF3, PF4 y PF5, respectivamente), en las siguientes sociedades:
-Sociedad A, dedicada al comercio al por mayor de frutas y hortalizas. PF1 participa en un 62,59%, PF2 en un 0,04% y PF3, PF4 y PF5 en un 12,46% cada una de ellas.
-Sociedad B, dedicada a la manipulación, transformación, elaborado, envasado, comercialización, distribución, importación y exportación de todo tipo de productos alimenticios, tanto frescos como congelados, así como aguas y bebidas. PF1 participa en un 26% y PF2 en un 25%.
-Sociedad C, dedicada a la promoción, construcción, edificación, inversión, administración, adquisición, enajenación y arrendamiento o alquiler, excepto financiero, de terrenos rústicos y urbanos, así como edificaciones. Tanto PF1 como PF2 participan en un 25% cada una de ellas.
-Sociedad D, dedicada a la adquisición, venta y administración de títulos valores de renta fija y/o variable de cualquier clase, estén o no aceptados a cotización en las Bolsas de comercio oficialmente autorizadas. PF1 y PF2 participan en un 48,59% cada una de ellas y PF3, PF4 y PF5 en un 0,94% cada una de ellas.
-Sociedad E, dedicada a la comercialización de los juegos y loterías del Estado. PF3, PF4 y PF5 participan en esta sociedad en un 33,33% cada una de ellas.
-Sociedad F, dedicada a la manipulación, transformación y elaborado, el comercio al por mayor o menor, importación, exportación y distribución de productos de alimentación, así como la prestación de servicios de mediación entre empresas o profesionales. PF3, PF4 y PF5 participan en esta sociedad en un 33,33% cada una de ellas. Esta sociedad, a su vez, participa en un 33,33% de la sociedad G y en un 99,83% de la sociedad H.
Se plantea la aportación de las participaciones de las sociedades A, B, C, D, E y F a una entidad de nueva creación (NewCo), teniendo en cuenta que todas las sociedades mencionadas son residentes en territorio español; que una vez realizada la aportación los consultantes participarán en la sociedad que recibe la aportación en más de un 5%; que las participaciones que se aportan son de sociedades residentes en España a las cuales no les es de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, ni tienen como actividad principal, la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio; que las participaciones que se aportan representan en cada sociedad más de un cinco por ciento de su capital social y que se han poseído de manera ininterrumpida por los socios durante más de un año.
Los motivos que impulsan esta operación de reestructuración son:
-Simplificación y racionalización de la gestión del grupo: la estructura societaria pretendida motivaría una mayor eficacia organizativa del grupo, ya que permitiría que pudieran gestionar de forma individual y estable las empresas que conforman el grupo, centralizando la planificación y la toma de decisiones de tal forma que se simplificaría la gestión del grupo y se crearía un centro de decisión estable e independiente. Se conseguiría, por tanto, centralizar en la sociedad holding la toma de decisiones, lo que debería redundar en una mejora organizativa por cuanto se propiciaría un escenario de mayor fluidez en la toma de decisiones y de minimización de los problemas.
-Optimización de los recursos financieros: la creación de la sociedad holding también tendría por objeto optimizar la capacidad de gestión de los recursos generados por las compañías del grupo, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde la sociedad holding.
-Planificación del relevo generacional: con la creación de una estructura holding se lograría simplificar el relevo generacional futuro en el grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando que la entrada en el grupo de próximas generaciones dificultara enormemente la gestión y toma de decisiones. Dicho relevo podrá realizarse por vía de la sucesión o la donación.
Cuestión planteada
Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
El artículo 76.5 de la LIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria, sociedad de nueva creación NEWCO, adquiera participaciones en el capital social de otras (la entidades A, B, D, E y F) que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (en el presente caso, el 100% en las sociedades A, D, E y F y el 51% en la sociedad B), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En el caso de las participaciones adquiridas en la sociedad B que representan el 50% de los derechos de voto de la misma, el régimen aplicable no sería el del canje de valores sino el relativo a las aportaciones no dinerarias, siempre y cuando se cumpliera con lo establecido en los preceptos que se indican a continuación.
En este sentido, el artículo 87 de la LIS establece que:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del contribuyente de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que una vez realizada la aportación, el contribuyente aportante de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en territorio español, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en las letras a) y b), los siguientes:
1.º Que a la entidad de cuyo capital social sean representativos no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.
2.º Que representen una participación de, al menos, un 5 por ciento de los fondos propios de la entidad.
3.º Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(..).”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se exige que las mismas representen, al menos, el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad a la que no resulte de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, ni el de uniones temporales de empresas, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991, así como que tales acciones o participaciones hayan sido poseídas por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
Dichos requisitos deben cumplirse de forma individual en cada persona física aportante.
De acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, en la medida en que PF1 y PF2 aporten a la entidad NewCo, residente en España, una participación superior al 5% del capital de la entidad B ( en concreto, el 26% y 25% respectivamente) y se cumplan los requisitos anteriormente señalados, a la operación de aportación no dineraria planteada le será de aplicación el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…).”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que la operación se realiza para conseguir los siguientes objetivos: poner motivos
-Simplificación y racionalización de la gestión del grupo: la estructura societaria pretendida motivaría una mayor eficacia organizativa del grupo, ya que permitiría que pudieran gestionar de forma individual y estable las empresas que conforman el grupo, centralizando la planificación y la toma de decisiones de tal forma que se simplificaría la gestión del grupo y se crearía un centro de decisión estable e independiente. Se conseguiría, por tanto, centralizar en la sociedad holding la toma de decisiones, lo que debería redundar en una mejora organizativa por cuanto se propiciaría un escenario de mayor fluidez en la toma de decisiones y de minimización de los problemas.
-Optimización de los recursos financieros: la creación de la sociedad holding también tendría por objeto optimizar la capacidad de gestión de los recursos generados por las compañías del grupo, facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde la sociedad holding.
-Planificación del relevo generacional: con la creación de una estructura holding se lograría simplificar el relevo generacional futuro en el grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando que la entrada en el grupo de próximas generaciones dificultara enormemente la gestión y toma de decisiones. Dicho relevo podrá realizarse por vía de la sucesión o la donación
Estos motivos podrían considerarse válidos a efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente transcrito, si bien se trata, en todo caso, de cuestiones de hecho.
No obstante, de los datos que se derivan de la consulta parece que PF1 y PF2 podrían realizar una donación posterior de las participaciones de la entidad NewCo a PF3, PF4 y PF5. La donación posterior de las participaciones por parte de los socios mayoritarios puede tener influencia en la determinación del propósito principal de las operaciones de canje de valores y de aportación no dineraria de acciones planteadas en la medida en que se lograrían unos efectos fiscales distintos de realizarse directamente la donación; si así fuera las operaciones de canje de valores y de aportación no dineraria de acciones podrían considerarse meramente preparatorias de la donación posterior, entendiéndose que la causa que motivaría la realización ambas operaciones sería meramente fiscal no pudiéndose acoger en ese caso al régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-5, 80, 87-1 y 89-2