La aportación de acciones de la sociedad española S por la entidad estadounidense a su filial U (también residente en EEUU) queda excluida del gravamen en España por aplicación del punto 10.c) del Protocolo del Convenio hispano-estadounidense de 1990: la transmisión entre miembros de un grupo consolidado en Estados Unidos no constituye enajenación gravable cuando la contraprestación consiste en participaciones de la adquirente. Respecto a la posterior aportación de S a la sociedad holandesa H, no resulta aplicable la neutralidad fiscal del artículo 87 LRIS (cuyo ámbito se limita a aportaciones a favor de entidades españolas), quedando sujeta a tributación en España conforme al artículo 13.4 del Convenio, salvo que concurran los requisitos del punto 10.c) si H integrara el grupo consolidado estadounidense.
Hechos
La entidad consultante, sociedad residente en Estados Unidos, es titular del 100% de las acciones de una sociedad española S, dedicada al diseño, fabricación, compraventa, importación y exportación de sistemas de combate, suministros de sistemas y vehículos de combate. Los vehículos y sistemas que fabrica forman parte de una división de mayor entidad responsable de una línea de producto, cuya sede central así como los altos directivos están radicados en una sociedad austriaca.
La entidad consultante, como cabecera de grupo, piensa llevar a cabo una reestructuración de algunas de sus compañías en Europa, y en particular de las acciones de la sociedad S. Dichas acciones van a ser sucesivamente aportadas a distintas sociedades, para terminar en una sociedad española de reciente constitución.
La razón de llevar a cabo esta reestructuración viene dada por las siguientes circunstancias:
- Desde su introducción en el mercado europeo, la consultante ha venido valorando cuál es el emplazamiento más adecuado para la sede central de la división antes citada. Ha decidido trasladar los altos directivos, así como la sede central de Austria a España.
- Para llevar a cabo el cambio de la oficina central de la división a España, se ha constituido una sociedad holding española E que no será una ETVE, a la que se transferirán las acciones de la sociedad S mediante aportación no dineraria sin deuda o apalancamiento. La sociedad E acogerá a los altos directivos de la división, de modo que esta pasará a ser gestionada desde España. Esta nueva sociedad holding se ha constituido con la intención de separar la actividad de gestión de la división en Europa, que será desempeñada por la sociedad E, de la actividad operativa llevada a cabo por la sociedad S en España. Además, como compañía independiente de la sociedad S, el resto de las sociedades europeas pertenecientes a la división percibirán a la nueva sociedad como legítima sede central de la división en Europa.
- El traslado de la sede central de la división y las sucesivas fases que se describirán a continuación logran asimismo la armonización de la gobernanza empresarial con la función directiva en España de la sociedad S, la principal filial de la división, todo ello en consonancia con la forma tradicional de actuar de la entidad consultante, en el sentido de trasladar las filiales de mayor entidad, como la sociedad S, y situarlas bajo la gestión de su matriz siempre que sea factible, llevando a efecto así la citada armonización.
Para lograr que las acciones de la sociedad S sean finalmente poseídas por la compañía holding española creada al efecto, la sociedad E, serán aportadas sucesivamente a las siguientes compañías:
I. La entidad consultante aportará las acciones de la sociedad S a una compañía U también residente en Estados Unidos.
II. A su vez, esta compañía U aportará mediante canje las acciones de la sociedad S a la compañía H residente en Holanda.
III. Finalmente, las acciones de la sociedad S serán aportadas mediante canje por la sociedad H a la compañía holding española de reciente creación, la sociedad E.
La razón de llevar a cabo estas sucesivas aportaciones a sociedades del mismo grupo es la de respetar las prácticas habituales en materia de derecho societario-corporativo estadounidense, rigurosamente seguidas por las sociedades de este país. En este sentido, es práctica corriente que en caso de que una compañía deba realizar una aportación no dineraria a otras sociedades del grupo, efectúe en primer lugar dicha aportación de activos a su inmediata filial y esta a su vez a la suya y así sucesivamente, respetando de esta forma la cadena de aportaciones a subsidiarias directamente participadas en lugar de efectuar una aportación de activos directamente a una filial indirectamente participada.
Igualmente, el tratamiento fiscal en Estados Unidos si se hiciera esta aportación de la entidad consultante directamente a la sociedad española E, sería considerar que ha habido una aportación de la matriz a su inmediata filial y de esta a la suya inmediata y de esta a su vez a la suya, con independencia de que se haya producido esta aportación sin respetar esta cadena.
Por ello, en este tipo de aportaciones se intenta respetar la práctica corporativo-societaria que está en consonancia con el tratamiento fiscal.
Cuestión planteada
Mientras que las aportaciones no dinerarias señaladas en los puntos I y III anteriores no se verían afectadas por un tratamiento fiscal menos favorable en base a la neutralidad fiscal que comporta la aplicación, en el caso I, del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, por el que la aportación de acciones entre sociedades estadounidenses que consolidan fiscalmente en este país no comportan tributación en España, y en el caso III por aplicación de la neutralidad fiscal que contempla el artículo 87 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la aportación de las acciones de la sociedad S de la sociedad estadounidense U a la sociedad holandesa H señalada en el punto II supondría una aportación en principio no protegida por el artículo 87 citado, planteándose si se podría realizar un canje de valores de las acciones de la sociedad española S por parte de la sociedad estadounidense U a la sociedad holandesa H a efectos de la aplicación de la neutralidad fiscal prevista en el capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
En relación con las afirmaciones manifestadas en el escrito de consulta relativas al tratamiento fiscal de las operaciones descritas en el mismo, cabe señalar lo siguiente:
I. Aportación de acciones de la sociedad española S por la entidad consultante, residente en Estados Unidos, a su filial, la compañía U, también residente en Estados Unidos.
Se trata de una sociedad residente en Estados Unidos que entrega acciones a otra entidad residente en EEUU de una sociedad española, por lo que resultará aplicable el Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990 (BOE de 22 de diciembre de 1990).
Dado que en el escrito de consulta no se indica que el activo de la sociedad S esté constituido principalmente por bienes inmuebles situados en España, se aplicará en principio el artículo 13.4 del citado Convenio:
“Además de las ganancias sometidas a imposición con arreglo a los apartados precedentes de este artículo, las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante en la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en el capital de una sociedad, u otra persona jurídica residente del otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado contratante si el perceptor de la ganancia de capital detentó durante el período de los doce meses precedentes a la enajenación una participación, directa o indirecta, de, al menos, el 25 por 100 del capital de dicha sociedad o persona jurídica. Tales ganancias de capital se considerarán obtenidas en ese otro Estado en la medida necesaria para evitar la doble imposición.”
De acuerdo con este apartado, España podrá gravar las ganancias obtenidas por una sociedad residente en Estados Unidos por la enajenación de acciones de una sociedad española siempre que haya detentado una participación en el capital de la española de al menos el 25 por 100 de su capital durante los doce meses precedentes a la enajenación de la participación. Por tanto, de lo indicado en el escrito de consulta, España podría gravar dicha aportación de acciones.
No obstante, en relación con este apartado, el punto 10.c) del Protocolo del Convenio hispano-estadounidense establece:
“c) A los efectos del apartado 4, una enajenación no incluye la transmisión de acciones entre miembros de un grupo de sociedades en régimen de declaración consolidada en la medida en que la contraprestación recibida por la transmitente consista en una participación u otros derechos en el capital de la adquirente o de otra sociedad residente del mismo Estado contratante que detente directa o indirectamente el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la adquirente, si:
i) La transmitente y la adquirente son sociedades residentes del mismo Estado contratante;
ii) La transmitente o la adquirente detentan, directa o indirectamente, el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la otra, o una sociedad residente del mismo Estado contratante detenta directa o indirectamente (a través de sociedades residentes del mismo Estado contratante) el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de cada una de ellas); y
iii) Para la determinación de la ganancia de capital en cualquier transmisión ulterior, el coste inicial del activo para la adquirente se determina en base al coste que tuvieron para la transmitente incrementado, en su caso, en la cuantía del efectivo u otros bienes entregados.
No obstante lo anterior, si se recibe efectivo o bienes distintos de dicha participación o derechos, la cuantía de la ganancia de capital (hasta el límite de la cuantía del efectivo o bienes recibidos) puede someterse a imposición en el otro Estado contratante.”
En el escrito de consulta, se indica que se trata de una transmisión de acciones entre dos sociedades residentes en Estados Unidos que son miembros de un grupo de sociedades en régimen de declaración consolidada en la que la contraprestación recibida por la entidad consultante consiste en una participación en el capital de la compañía U. En consecuencia, se entiende cumplido el requisito i) del mencionado apartado 10.c) del Protocolo del Convenio hispano-estadounidense.
Por otra parte, en relación con el apartado ii), no se indica cuál es la participación de la entidad consultante en su filial estadounidense. Para determinar si se cumple el apartado iii) será necesario acudir a la normativa interna estadounidense. En caso de que estos requisitos también se cumplan, no resultará aplicable el apartado 4 del artículo 13 del citado Convenio. En su lugar, resultaría aplicable el artículo 13.7 de dicho Convenio y, por tanto, España no podría gravar dicha ganancia:
“7. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes distintos de los mencionados en los apartados 1 a 6 sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante del que sea residente el transmitente.”
No obstante lo anterior y aunque no se desprende del escrito de consulta que sea el caso, España podría someter a imposición dicha transmisión de acciones si resultara de aplicación el artículo 13.2 del citado Convenio:
“2. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en una sociedad u otra persona jurídica cuyo activo consista, directa o indirectamente, principalmente en bienes inmuebles situados en España, pueden someterse a imposición en España.”
En el supuesto de que los requisitos establecidos en los apartados ii) y iii) no se cumplan, se aplicará el artículo 13.4 del Convenio anteriormente citado y, por tanto, España podrá gravar dicha ganancia de conformidad con su legislación interna.
El artículo 13.1.i).1º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, establece que se consideran rentas obtenidas en territorio español las ganancias patrimoniales:
“1º. Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español.”
En consecuencia, se gravará de acuerdo con lo establecido en el TRLIRNR. En relación con la aplicación del régimen especial al que se hace referencia en el escrito de consulta, la disposición derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias establece en su apartado 2 que:
“2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:
a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.
(…)”
Esta norma se mantiene vigente tras la aprobación del TRLIRNR.
El título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, regulaba los regímenes tributarios especiales, entre los que se encontraba, en su capitulo VIII, el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.
La disposición adicional única del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), establece que "las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba por este real decreto legislativo".
El capítulo VIII del título VII del TRLIS, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. En consecuencia, este régimen tributario resultaría de aplicación a la operación señalada siempre que entrara dentro del ámbito de aplicación del mismo.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
En el caso planteado en esta operación I, la entidad consultante, residente en Estados Unidos aportará las acciones de la sociedad S residente en España a una compañía U también residente en Estados Unidos. En consecuencia, esta operación no estaría incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE, del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro.
Tampoco le resultará de aplicación lo establecido en el artículo 87.1 del TRLIS transcrito al no cumplirse el requisito establecido en la letra a) del citado artículo, por lo que, en caso de que España tuviera derecho a gravar las rentas generadas en la operación de canje, no cabría la aplicación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
II. Aportación de acciones de la sociedad española S por la compañía U residente en Estados Unidos a su filial holandesa H.
Se trata de una sociedad residente en Estados Unidos que entrega acciones de una sociedad española por lo que resultará aplicable el artículo 13 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América.
En este caso concreto, si, de acuerdo con el punto 10.c) del Protocolo del Convenio hispano-estadounidense, la operación realizada en el apartado 1 anterior no tiene la condición de enajenación al haberse realizado entre entidades del mismo grupo de sociedades que tributan en régimen de consolidación fiscal y cumplirse los requisitos exigidos en los distintos apartados del citado punto 10.c), deberá tenerse en cuenta que, tal y como señala el apartado iii) del mismo, la determinación de la ganancia de capital en una transmisión ulterior, se calculará considerando como coste inicial del activo para el adquirente, el coste que tuvo para el transmitente incrementado, en su caso, en la cuantía del efectivo u otros bienes entregados.
Así, el apartado iii) del punto 10.c) del Protocolo del Convenio establece una regla de diferimiento de tributación al haberse producido la transmisión de las acciones dentro de un grupo de consolidación fiscal, de manera que dicho diferimiento debe afectar no sólo al coste del activo, que será el correspondiente a la entidad transmitente en el grupo de consolidación fiscal, sino también a la fecha de adquisición del activo dentro del citado grupo, con el objeto de evitar que, a través de una transmisión entre entidades del mismo grupo fiscal se eluda la tributación que pudiera corresponder por aplicación del artículo 13.4 del Convenio.
Por tanto, a la hora de determinar la posible aplicación del citado artículo 13.4 del Convenio, deberá tenerse en cuenta que la fecha de adquisición de las acciones de de S por parte de la entidad U es la que tenían en la entidad consultante, de manera que, si han transcurrido más de doce meses entre la adquisición por esta último de las acciones de S y la aportación de las mismas a la entidad H, la renta generada en dicha transmisión podría ser gravada por España.
Asimismo, y en los mismos términos manifestados en el apartado anterior, dicha operación de canje de valores no se encuentra acogida a la Directiva 2009/133/CE, dado que la entidad transmitente es una entidad residente fuera de la Unión Europea.
Tampoco procederá en este caso, la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, puesto que se trata de una operación de canje de valores en el que la entidad transmitente es una entidad residente en EEUU y la adquirente es una entidad residente en Holanda, no cumpliéndose, por tanto, el requisito exigido en la letra a) del artículo 87.1 del TRLIS.
III. Aportación de acciones de la sociedad española S por la sociedad holandesa H a su filial española, la sociedad E.
Se trata de una sociedad residente en Holanda que entrega acciones de una sociedad española por lo que resultará aplicable el Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Madrid el día 16 de junio de 1971 (BOE de 16 de octubre de 1972).
El artículo 14.5 del Convenio hispano-holandés establece:
“5. Las disposiciones del número 4 no afectarán a los derechos de cada uno de los Estados a gravar de acuerdo con su propia Ley, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o “bonos de disfrute” de una Sociedad cuyo capital esté dividido, total o parcialmente, en acciones y que sea residente de este Estado, siempre que las acciones o “bonos de disfrute” estén poseídos por una persona física que sea residente del otro Estado si:
a) Es nacional del primer Estado sin ser nacional del último Estado; y
b) En el transcurso de los últimos cinco años anteriores a la venta de las acciones o “bonos de disfrute” haya sido residente del primer Estado; y
c) En el transcurso del mismo período haya poseído, directa o indirectamente, solo o con su esposa, y sus parientes en línea directa y en colateral hasta el segundo grado, al menos un tercio, siempre que además posea, solo o con su esposa, más del 7 por 100 del valor nominal de la parte de capital desembolsado de la citada Sociedad.”
Dado que las acciones de la sociedad española S no están poseídas por una persona física dicho apartado no resultará aplicable.
El artículo 14.4 del citado Convenio establece:
“4. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los números 1, 2 y 3 sólo pueden someterse a imposición en el Estado en que reside el transmitente.”
En consecuencia, al establecerse una tributación exclusiva en residencia, España no podrá gravar la ganancia que se genere.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Convenio España-Estados Unidos art. 13; TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13; Ley 41/1998 disp. derog. única; RDLeg 4/2004 da única; TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83 y 87; Convenio España-Países Bajos art. 14