La DGT confirma que la SOCIMI está obligada a practicar un gravamen especial del 19% sobre dividendos distribuidos a socios con participación ≥5% cuando esos dividendos estén exentos o tributen a tipo inferior al 10% en sede del socio. La obligación es conjunta (aplica a Luxco con participación del 85% y a la entidad española del 15%), debiendo analizarse la tributación efectiva de cada socio de forma aislada, sin compensaciones de bases imponibles negativas que la minimicen artificialmente. El gravamen no será exigible si el socio es también una SOCIMI.
Hechos
La presente consulta es ampliación de otra anterior de fecha de salida de registro de este Centro Directivo 25 de marzo de 2014 y número de referencia V0823-14.
En dicha consulta anterior se plantearon diversas cuestiones en relación con las implicaciones fiscales de la refinanciación de la deuda de la entidad consultante, sociedad S, y con la aplicación del régimen de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI).
En el presente escrito de consulta, en relación con el tipo mínimo del 10% al que conforme al artículo 9.2 de la Ley 11/2009 habrían de tributar los accionistas con participación en el capital de la SOCIMI igual o superior al 5% para evitar que se devengue el gravamen especial del 5%, se plantea si puede interpretarse que el tipo del 10% se calcularía teniendo en cuenta los dos siguientes conceptos:
- Las retenciones en fuente aplicables al dividendo distribuido por la sociedad S a la sociedad LuxCo.
- La cuota resultante de aplicar al dividendo recibido por LuxCo, aisladamente considerado sin tener en cuenta otro tipo de rentas que pudieran alterar dicha tributación, y neto de exenciones y deducciones por doble imposición internacional a que el mismo diese derecho, el tipo impositivo del impuesto sobre sociedades aplicable en Luxemburgo.
Asimismo, como consecuencia de la evolución de las negociaciones entre las partes involucradas en la operación, los siguientes aspectos relativos a los pasos previamente descritos han variado:
- En relación con el paso 4, se manifestaba que la sociedad S llevaría a cabo una operación de ampliación de capital por compensación de créditos mediante la que se capitalizaría una parte de la deuda junior adquirida por LuxCo en el paso 3 y el importe restante de la deuda junior será objeto de novación modificativa para adaptarla a las capacidades de pago reales de la sociedad S.
En su lugar, las partes están considerando llevar a cabo la capitalización de la totalidad de la deuda junior por parte de la sociedad S por la vía de ampliación de capital mediante compensación de créditos. A continuación, la sociedad S resolvería la distribución de una parte de la prima de emisión ya existente en su balance a la fecha de inicio del ejercicio en curso, dejando pendiente la obligación de pago derivada de dicho acuerdo, y novando los términos del pasivo que de ello surgiría para transformarlo en una deuda a largo plazo cuyo nominal será el mismo que hubiese surgido de los pasos de ejecución originariamente planteados. La sociedad S no prevé que tal novación del pasivo vaya a generar impacto alguno en su cuenta de pérdidas y ganancias.
- En relación con el paso 5, se manifestaba que se procedería a la cancelación de las garantías otorgadas a favor de los acreedores de la deuda senior, de manera que todos los acreedores de la sociedad S cuyos créditos estaban garantizados pasarían a ser acreedores ordinarios y que la sociedad S presentaría entonces solicitud de declaración de concurso de acreedores y propuesta anticipada de convenio apoyada por más del 50% de los acreedores ordinarios, o bien solicitud de homologación judicial de acuerdo de refinanciación, en ambos casos con el objeto de novar las condiciones actuales de la deuda senior, manifestándose en relación con el paso 8 que los acreedores de la deuda senior procederán a novar los términos de la misma con el fin de adaptarla al convenio aprobado judicialmente.
Sin embargo, la evolución de las negociaciones entre las partes hace esperar que ni la cancelación de las garantías ni la solicitud de concurso sean requeridas, por lo que los nuevos términos de la deuda senior serán los fijados de mutuo acuerdo entre las partes sin necesidad de intervención judicial.
Como consecuencia de la ejecución de todos los pasos de restructuración, el importe del endeudamiento de la sociedad S se reduciría en un importe determinado, derivando de ello un importante refortalecimiento de la situación patrimonial de la compañía esencial para la viabilidad futura de su negocio.
Cuestión planteada
1. Confirmación de que el criterio antes expuesto resulta aplicable a la sociedad S en relación con los dividendos distribuidos a Luxco en los términos antes indicados.
2. Confirmación de que el acuerdo de distribución de prima de emisión con posterior novación del pasivo originado en la sociedad S como consecuencia de ello no tendrá consecuencias fiscales en la medida en que, tal como está previsto, no genere impacto alguno en la cuenta de pérdidas y ganancia de la sociedad S.
3. Confirmación de que las restantes modificaciones en los pasos de ejecución de la operación indicados no suponen modificación alguna al tratamiento fiscal indicado en la contestación a la consulta previamente emitida por este Centro Directivo.
Contestación
1. El artículo 9.2 de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) establece que:
“2. La entidad estará sometida a un gravamen especial del 19 por ciento sobre el importe íntegro de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5 por ciento, cuando dichos dividendos, en sede de sus socios, estén exentos o tributen a un tipo de gravamen inferior al 10 por ciento. Dicho gravamen tendrá la consideración de cuota del Impuesto sobre Sociedades.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el socio que percibe el dividendo sea una entidad a la que resulte de aplicación esta Ley.
El gravamen especial se devengará el día del acuerdo de distribución de beneficios por la junta general de accionistas, u órgano equivalente, y deberá ser objeto de autoliquidación e ingreso en el plazo de dos meses desde la fecha de devengo. El modelo de declaración de este gravamen especial se aprobará por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, que establecerá la forma y el lugar para su presentación.”
De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta, tras la ejecución del paso 6, el capital social de la sociedad S corresponderá en un 85% a Luxco y en un 15% a una entidad española sujeta al régimen general del Impuesto sobre Sociedades. Es decir, ambos socios tendrán una participación en el capital social de la sociedad S superior al 5%.
En tal caso, de acuerdo con el artículo 9.2 de la Ley 11/2009 transcrito, en el caso de que los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a los socios estén, en sede de éstos, exentos o tributen a un tipo de gravamen inferior al 10%, la entidad estará sometida a un gravamen especial del 19% sobre el importe íntegro de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a dichos accionistas.
En consecuencia, habrá de atenderse al régimen fiscal aplicable a cada uno de los socios por razón de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por la sociedad S.
En cuanto a cómo determinar si la tributación del dividendo es inferior al 10% o no, deberá tenerse en cuenta la tributación efectiva del dividendo aisladamente considerado, sin tener en cuenta otro tipo de rentas que pudieran alterar dicha tributación, como pudiera resultar, por ejemplo, la compensación de bases imponibles negativas en sede del socio.
Así, en el supuesto de que los socios de la sociedad fueran entidades como fondos de inversión o fondos de pensiones, cuya tributación resulta inferior al 10%, la sociedad quedaría sujeta al tipo de gravamen del 19%, por cuanto no puede acreditarse una tributación efectiva en sede de los socios de, al menos, el 10%.
Por otra parte, en el caso de que los perceptores de los dividendos fueran entidades en régimen de atribución de rentas no residentes en España, y similares a las previstas en la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, (look-through entities), el requisito de tributación de, al menos el 10% debe analizarse a nivel de los socios últimos, y no en sede de la entidad que atribuye sus rentas inmediatamente. Igualmente, el porcentaje de participación de los socios en la SOCIMI debe analizarse en sede de los partícipes en la entidad en atribución de rentas.
Por último, tratándose de socios no residentes en España, a efectos de determinar el tipo de gravamen mínimo del 10% al que deben quedar sometidos los resultados distribuidos por la SOCIMI, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley, debe tomarse en consideración tanto el tipo de retención en fuente que, en su caso, grave tales dividendos con ocasión de su distribución en España, como el tipo impositivo al que esté sometido el socio no residente en su país de residencia, minorado, en su caso, en las deducciones o exenciones para eliminar la doble imposición internacional que les pudieran resultar de aplicación como consecuencia de la percepción de los mencionados dividendos.
Así, cabe afirmar que, en el supuesto de que el socio no residente Luxco quedase sometido, respecto de los dividendos distribuidos por la sociedad S, a un impuesto de al menos un 10% tomando en consideración tanto el tipo de retención en fuente que, en su caso, grave tales dividendos con ocasión de su distribución en España, como el tipo impositivo al que esté sometido Luxco en Luxemburgo, minorado, en su caso, en las deducciones o exenciones para eliminar la doble imposición internacional que le pudieran resultar de aplicación como consecuencia de la percepción de los mencionados dividendos, se entenderá cumplido el requisito de tributación mínima, por lo que la sociedad S no quedaría sometida al gravamen especial del 19% sobre el importe íntegro de los mencionados dividendos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley 11/2009.
A este respecto, el artículo 10.3 de la Ley 11/2009 establece que:
“3. Los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5 por ciento, y que reciban dividendos o participaciones en beneficios que tributen a un tipo de gravamen de, al menos, el 10 por ciento, estarán obligados a notificar tal circunstancia a la entidad en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a aquel en que los mismos sean satisfechos. De no existir esta notificación, se entenderá que los dividendos o participaciones en beneficios están exentos o tributan a un tipo de gravamen inferior al 10 por ciento.
Los socios que tengan la condición de entidades no residentes a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley deberán acreditar en el plazo establecido en el párrafo anterior que, a la vista de la composición de su accionariado y de la normativa aplicable en el momento del acuerdo de distribución de dividendos, estos quedarán gravados, ya sea en dicha entidad o en sus socios, al menos, al tipo de gravamen del 10 por ciento. La no sujeción al gravamen especial quedará, no obstante, condicionada a que los referidos dividendos tributen al tipo de gravamen de, al menos, el 10 por ciento, cuando éstos sean objeto de distribución por las entidades a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley.”
Al margen de lo señalado, ha de tenerse presente que, de acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta originario, en el paso 10 la sociedad S llevaría a cabo los trámites necesarios para que sus acciones sean admitidas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil, de manera que la estructura de sus socios variará respecto a la que se plantea en la presente cuestión.
2. En el nuevo paso 4, la sociedad S llevaría a cabo una operación de ampliación de capital por compensación de créditos mediante la que se capitalizaría la totalidad de la deuda junior adquirida por LuxCo en el paso 3.
El artículo 10.3 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que “en el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
En el nuevo paso 4 descrito en el presente escrito de consulta, la sociedad S llevará a cabo una operación de ampliación de capital por compensación de créditos mediante la que se capitalizará la totalidad de la deuda junior adquirida por LuxCo a los acreedores de dicha deuda en el paso 3. En ese momento, LuxCo sería el socio único de la sociedad S, tras haber comprado a la entidad H el 100% de la participación en el capital de la sociedad S.
Las operaciones de capitalización de deudas se encuentran reguladas en el artículo 15, apartado 1 del TRLIS, que en su último párrafo establece que:
“(…) Las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos se valorarán fiscalmente por el importe de dicho aumento desde el punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea la valoración contable.”
Por tanto, la entidad que recibe el crédito y realiza una ampliación de capital o fondos propios por el mismo importe de la deuda existentes, en los términos establecidos en la normativa mercantil, no integrará renta alguna en su base imponible con ocasión de esta operación, con independencia de que pudiera existir un ingreso desde el punto de vista contable. Por tanto, no existirá renta a los efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 11/2009.
No obstante, desde el punto de vista contable, tal y como ha señalado la consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas 5 del BOICAC 79/2009, se producirá un ingreso como consecuencia de la realización de una ampliación de capital, planteándose, en este caso, si es necesario distribuir el beneficio correspondiente a dicho ingreso.
En este sentido, el artículo 6 de la Ley 11/2009 establece que:
“1. Las SOCIMI y entidades residentes en territorio español en las que participan a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, que hayan optado por la aplicación del régimen fiscal especial establecido en esta Ley, estarán obligadas a distribuir en forma de dividendos a sus accionistas, una vez cumplidas las obligaciones mercantiles que correspondan, el beneficio obtenido en el ejercicio, debiéndose acordar su distribución dentro de los seis meses posteriores a la conclusión de cada ejercicio, en la forma siguiente:
a) El 100 por 100 de los beneficios procedentes de dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por las entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley.
b) Al menos el 50 por ciento de los beneficios derivados de la transmisión de inmuebles y acciones o participaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, realizadas una vez transcurridos los plazos a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, afectos al cumplimiento de su objeto social principal. El resto de estos beneficios deberá reinvertirse en otros inmuebles o participaciones afectos al cumplimiento de dicho objeto, en el plazo de los tres años posteriores a la fecha de transmisión. En su defecto, dichos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que finaliza el plazo de reinversión. Si los elementos objeto de reinversión se transmiten antes del plazo de mantenimiento establecido en el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, aquellos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que se han transmitido.
La obligación de distribución no alcanza, en su caso, a la parte de estos beneficios imputables a ejercicios en los que la sociedad no tributaba por el régimen fiscal especial establecido en esta Ley.
c) Al menos el 80 por ciento del resto de los beneficios obtenidos.
El dividendo deberá ser pagado dentro del mes siguiente a la fecha del acuerdo de distribución.
2. Cuando la distribución del dividendo se realice con cargo a reservas procedentes de beneficios de un ejercicio en el que haya sido de aplicación el régimen fiscal especial, su distribución se adoptará obligatoriamente con el acuerdo a que se refiere el apartado anterior.
(…)”
Teniendo en cuenta que la fiscalidad ignora la existencia de este ingreso, por cuanto el futuro socio ya ha satisfecho a la entidad el importe del crédito que actualmente se está capitalizando, y que dicho ingreso no representa más que el valor razonable por el que un tercero adquiriría dicho préstamo, ingreso que ha sido rechazado desde el punto de vista fiscal por cuanto carece de relevancia a estos efectos y en este caso concreto las dificultades del prestatario para proceder a la devolución del mismo, ya que la misma no se va a producir en forma de préstamo, dicho ingreso debe ser igualmente ignorado en la distribución de beneficios a que se refiere. Por tanto, no resulta necesario que dicho ingreso contable, que no tiene trascendencia fiscal, sea objeto de distribución a los socios, de manera que su no distribución debe ser ajena a los requisitos de distribución de beneficios establecidos en el artículo 6 de la Ley 11/2009.
A continuación, la sociedad S resolvería la distribución de una parte de la prima de emisión ya existente en su balance a la fecha de inicio del ejercicio en curso, dejando pendiente la obligación de pago derivada de dicho acuerdo, y novando los términos del pasivo que de ello surgiría para transformarlo en una deuda a largo plazo cuyo nominal será el mismo que hubiese surgido si se hubiera llevado a cabo el paso 4 originario, es decir, una operación de ampliación de capital por compensación de créditos mediante la que se hubiera capitalizado una parte de la deuda junior adquirida por LuxCo y el importe restante de la deuda junior hubiera sido objeto de novación modificativa para adaptarla a las capacidades de pago reales de la sociedad S.
La sociedad S no prevé que tal novación del pasivo vaya a generar impacto alguno en su cuenta de pérdidas y ganancias.
Al respecto, sin entrar a analizar la procedencia de la operación, puede indicarse lo siguiente:
El artículo 15 del TRLIS establece que:
“(…)
2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
(…)
c) Los transmitidos a los socios por causa de disolución, separación de éstos, reducción del capital con devolución de aportaciones, reparto de la prima de emisión y distribución de beneficios.
(…)
3. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c) y d) la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable.
(…)”
La distribución, se supone dineraria, de la prima de emisión, no tendría efecto fiscal en la base imponible de la sociedad S, en la medida en que, dado que el TRLIS no contiene ninguna disposición específica en esta materia resultando de aplicación la normativa contable, no se genere un resultado contable en dicha sociedad.
La obligación de pago derivada del acuerdo de distribución de la prima de emisión va a dejarse pendiente, novando los términos del pasivo que de ello surgiría para transformarlo en una deuda a largo plazo cuyo nominal será el mismo que hubiese surgido de los pasos de ejecución originariamente planteados
3. En relación con el paso 5 originario, en el presente escrito de consulta se manifiesta que la evolución de las negociaciones entre las partes hace esperar que ni la cancelación de las garantías ni la solicitud de concurso sean requeridas, por lo que los nuevos términos de la deuda senior serán los fijados de mutuo acuerdo entre las partes sin necesidad de intervención judicial.
Como consecuencia de la ejecución de todos los pasos de restructuración, el importe del endeudamiento de la sociedad S se reduciría en un importe determinado, derivando de ello un importante refortalecimiento de la situación patrimonial de la compañía esencial para la viabilidad futura de su negocio.
En relación con la novación de la deuda correspondiente a la distribución de la prima de emisión que se plantea en la cuestión anterior, así como en relación con el acuerdo de los nuevos términos de la deuda senior, puede indicarse lo siguiente:
La norma de registro y valoración 9ª, instrumentos financieros, de la segunda parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, contempla en su apartado 3.4 la baja de pasivos financieros, analizando el caso de intercambio de instrumentos de deuda, que en determinados supuestos, podría originar una diferencia que se reconocerá en la cuenta de pérdidas y ganancias.
Según se manifiesta en el presente escrito de consulta, la sociedad S no prevé que la novación del pasivo correspondiente a la distribución de la prima de emisión vaya a generar impacto alguno en su cuenta de pérdidas y ganancias, por lo que en consecuencia, en tal caso, tampoco tendría efectos fiscales.
En cuanto a las otras operaciones de novación, si bien del escrito de consulta no se desprende información suficiente sobre los efectos de las operaciones de novación modificativa de deuda, parece posible suponer que, en principio, el posible ingreso o gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias que en su caso se originara para la sociedad S, tendría efectos fiscales y se integraría en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.
En tal supuesto, teniendo en cuenta la aplicación del régimen de SOCIMI, esta renta estaría sometida a un tipo de gravamen del 0 por ciento, tal y como se establece en el artículo 9.1 de la Ley 11/2009. No obstante, estas rentas no determinarán la pérdida del régimen de SOCIMI en la medida en que la entidad se encuentra en el plazo transitorio de dos años establecido por la norma para cumplir los requisitos del mismo, y que dicho plazo transitorio resulta aplicable al requisito de rentas establecido en el artículo 3.2 de la Ley 11/2009.
Por último, debe indicarse que la renta generada con ocasión de la novación de deuda deberá ser objeto de distribución en los términos establecidos en la Ley 11/2009 para que proceda la aplicación del régimen fiscal especial.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 11/2009, arts. 6, 9 y 10
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 10 y 15