Las operaciones de aportación de participaciones descritas califican como canjes de valores conforme al artículo 83.5 del TRLIS, siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: (i) residencia de los socios en territorio español, UE u otro Estado con entidad receptora residente en España; (ii) residencia de la entidad adquirente en España o ámbito Directiva 90/434/CEE. Cumplidas estas condiciones, resulta de aplicación el régimen fiscal especial del capítulo VIII, título VII del TRLIS, con neutralidad en la imputación temporal de rentas y conservación de la valoración fiscal de los valores canjeados.
Hechos
Un matrimonio, casados en régimen económico consorcial aragonés, participan de manera directa en varias sociedades, entre ellas, la consultante, con carácter consorcial, a excepción de la participación en la entidad A, que es privativa de uno de los cónyuges.
Las participaciones poseídas son las siguientes:
- Un cónyuge posee el 93,53% de la entidad A, dedicada a la promoción inmobiliaria.
- Ambos poseen en régimen consorcial las siguientes participaciones:
" El 90,87% de la entidad B, dedicada a la producción de ganado porcino y fabricación de piensos. B posee el 49,98% de C
" El 5,97% de la entidad C, dedicada a la comercialización de cereales y productos fitosanitarios.
" El 96,11% de la entidad D, concesionario de vehículos.
" El 99,7% de E, dedicada a la fabricación de productos fitosanitarios. E posee además, el 9,05% de B, el 2,78% de D, el 1,16% de F y el 50,47% de G.
" El 98,2% de F, concesionario de vehículos
" El 48,94% de G, concesionario de vehículos.
Todas las entidades tienen residencia en territorio español y tributan en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades.
Se pretende crear una entidad holding a la que se aportarán las participaciones reseñadas, con el objeto de obtener un único gobierno del grupo del que dependa la dirección y gestión de cada uno de los sectores, con el fin de facilitar la distribución de los recursos generados por el grupo apoyando la viabilidad de cada línea de negocio y mejorar la gestión de las actividades mediante la especialización de la dirección en cada unidad de negocio. Asimismo, se favorecería la percepción externa del grupo, la gestión comercial e imagen de todas las sociedades, así como su capacidad de negociación con terceros. Se consiguen mayores economías de escala, aumento de la solvencia financiera, mejor aprovechamiento de los capitales o mejor coordinación y complemento de las actividades desarrolladas por el grupo. Se permitirá la opción por el régimen de consolidación fiscal y de grupo de IVA y se simplificarán los futuros problemas de relevo generacional.
Para conseguir la nueva estructura se pretenden realizar las siguientes operaciones:
- Canje de valores por el que el matrimonio aportará el 5,97% que posee en la entidad C, a la entidad B (que ya posee un 49,98% de la misma), con lo que pasará a poseer un 55,95% de aquélla.
- Aportación no dineraria de las acciones que se poseen en la entidad G a una entidad H de nueva creación.
- Canje de valores por la que se aportarán a H las acciones que los consultantes poseen en A, B, D, E y F.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, las operaciones de aportación de las participaciones que los consultantes poseen en la entidad C a la entidad B, así como de las entidades A, B, D, E y F a la entidad H tienen la consideración de canje de valores y estarán comprendidas entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que las respectivas entidades beneficiarias del canje de valores adquieren participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a estas operaciones el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación con la aportación de las participaciones que las personas físicas poseen en G a favor de la entidad H, dichas aportaciones no determinan la mayoría de los derechos de voto en la mencionada entidad por lo que procedería la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 94.1 del TRLIS en virtud del cual:
“1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.ocho.dos de la ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
(….)”.
Esta nueva redacción del artículo 94 del TRLIS trae causa de la derogación del régimen de sociedades patrimoniales, que ha hecho necesario mantener la misma restricción en relación a la aportación no dineraria de participaciones por personas físicas, cuando la entidad participada cumple los mismos requisitos en cuanto a la composición del activo y del accionariado, que hasta ahora se exigían a las sociedades patrimoniales.
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
La aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, el persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el supuesto concreto planteado, de acuerdo con los hechos descritos, en la medida en que cumplan los requisitos señalados, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal especial contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo establecido en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas pretenden obtener un único gobierno del grupo del que dependa la dirección y gestión de cada uno de los sectores, con el fin de facilitar la distribución de los recursos generados por el grupo apoyando la viabilidad de cada línea de negocio y mejorar la gestión de las actividades mediante la especialización de la dirección en cada unidad de negocio. Asimismo, se favorecería la percepción externa del grupo, la gestión comercial e imagen de todas las sociedades, así como su capacidad de negociación con terceros. Se consiguen mayores economías de escala, aumento de la solvencia financiera, mejor aprovechamiento de los capitales o mejor coordinación y complemento de las actividades desarrolladas por el grupo. Se permitirá la opción por el régimen de consolidación fiscal y de grupo de IVA y se simplificarán los futuros problemas de relevo generacional. Los motivos alegados se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-5 y 94