Las aportaciones de participaciones en E (100%) y A (55%) pueden acogerse al régimen de canje de valores del art. 83.5 TRLIS si concurren: (i) los socios aportantes residen en territorio español, UE u otro Estado (con valores adquiridos de entidad residente española); (ii) la entidad adquirente es residente española o dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE; (iii) se obtiene mayoría de derechos de voto o se incrementa la participación existente; (iv) la compensación en dinero no excede el 10% del valor nominal. La neutralidad fiscal de las ganancias derivadas de la aportación depende del cumplimiento íntegro de estos requisitos.
Hechos
La entidad consultante, es una sociedad constituida en España, que posee en su activo una serie de bienes inmobiliarios, que de forma habitual dedica al arrendamiento, concretamente su activo dispone: de una nave industrial, arrendada a la sociedad mercantil C, sociedad participada al 100% por la entidad T, tres chalets , dos bajos comerciales, dos naves industriales y tres plazas de garaje. Se ha contratado a una persona que se ocupa de las labores de gestión y administración del patrimonio inmobiliario, el contrato es indefinido y a jornada completa.
Por otra parte, la entidad E, se encuentra participada al 100% por las personas físicas R e I. Se trata de una sociedad que opera en el sector de la construcción, pero con cierta especialización, dado que se dedica al apoyo técnico y la instalación de infraestructuras ferroviarias, colaborando con empresas multinacionales del sector, también colabora como empresa de apoyo en proyectos de ejecución de instalaciones ferroviarias llevados a cabo en otros países conjuntamente con la entidad mercantil C. Para todas las actividades señaladas cuenta con equipo y material humano suficiente para el desarrollo de las mismas.
La entidad A, participada al 55% por las personas físicas R e I, cuyo objeto social es la prestación de servicios de asistencia técnica, control de calidad y prevención de riesgos de cualquier índole respecto de toda clase de obras e instalaciones, tanto privadas como públicas. Para la mencionada actividad dispone de los medios materiales y personales.
La entidad T, se encuentra participada en un 50% por las personas físicas R e I, cuyo objeto social lo constituyen las instalaciones eléctricas en general, la instalación de centrales hidráulicas o térmicas de redes de transporte en alta y baja tensión, electrificación y señalización de ferrocarriles, líneas de contacto de tranvías, instalación de redes telegráficas, telefónicas, de sistemas de balización de puertos y aeropuertos e instalaciones eléctricas en toda clase de edificios.
En la actualidad no realiza actividad empresarial alguna, en su activo mantiene el 100% de las acciones de la entidad mercantil C.
La entidad C, tiene por objeto social las instalaciones eléctricas en general, la instalación de centrales hidráulicas o térmicas de redes de transporte en alta y baja tensión y en general, las instalaciones eléctricas en toda clase de edificios. Al margen de estas actividades, realiza actividades de investigación y desarrollo en el campo ferroviario, contando para ello con los medios materiales y humanos necesarios.
Se pretende realizar una operación de reestructuración empresarial, consistente en una operación de canje de valores, a realizar con efectos económicos el 31/12/2013, de tal forma que los actuales socios de las sociedades anteriores, aporten a la entidad consultante las acciones y/o participaciones que poseen en las sociedades anteriores E, A, y C, con excepción de la aportación de las acciones de T, que dado que se aporta un 50% sería una aportación no dineraria.
Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son:
-Dotar de un staff directivo común para todas las sociedades, se pretende la implementación de un protocolo familiar que garantice la continuidad de la empresa, y por tanto de la actividad de la misma.
-Dado que algunas de las sociedades, están implantándose en países extranjeros, habitualmente mediante la creación de Uniones Temporales de Empresas, constituidas para operaciones concretas, es importante dotarlas de una sociedad holding, que pueda disponer de liquidez, y activos suficientes para en aquellos casos en que fuese necesario acceder a financiación ajena, se disponga de un patrimonio importante que en un momento dado pueda dar liquidez a las empresas operativas, mediante préstamos obtenidos directamente por la holding y transferidos a sus empresas dependientes.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
Contestación
En primer lugar, en relación a las aportaciones realizadas por las personas físicas R e I de las participaciones de la entidad E (100%) y de la entidad A (55%) a la entidad consultante, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(...)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria consultante adquiera participaciones en el capital social de otras (E y A) que le permiten obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas (100% y 55%, respectivamente), y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación a la aportación de las participaciones de la entidad T (50%) por parte de las personas físicas R e I a la entidad consultante, el artículo 94 del TRLIS señala:
“1. El régimen previsto en el presente Capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este Impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:
a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.
b) Que, una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este Impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.
c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:
1º) Que la entidad de cuyo capital sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o extranjeras, y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.
2º) Que representen una participación de, al menos, un 5 por 100 de los fondos propios de la entidad.
3º) Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.
d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.
2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.
3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado.”
Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.
En el supuesto concreto planteado, se desconoce cuál es el porcentaje de participación en la sociedad T que cada una de las personas físicas (R e I) aportan a la entidad consultante. Del mismo modo, se desconoce la antigüedad de dichas participaciones en sede de R e I y el porcentaje de participación que cada uno de los aportantes ostentará en la entidad beneficiaria (consultante) tras la mencionada operación. En virtud de todo o anterior, este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre la aplicación del régimen fiscal especial respecto de la aportación no dineraria planteada, en la medida en que no es posible determinar la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 94.1 del TRLIS, en sede de cada uno de loso aportantes.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación se realiza con el propósito de dotar de un staff directivo común para todas las sociedades, implantando un protocolo familiar que garantice la continuidad de la empresa y por tanto la actividad de la misma y dotar a estas entidades de una sociedad holding que pueda disponer de liquidez, y activos suficientes para en aquellos casos en que fuese necesario acceder a financiación ajena y se disponga de un patrimonio importante que en un momento dado pudiera dar liquidez a las empresas operativas. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83, 87, 94 y 96