La constitución y transmisión de derechos de superficie constituyen prestaciones de servicios sujetas al IVA conforme al artículo 11 de la Ley 37/1992. Aunque el artículo 20.1.23º exenta los arrendamientos y la constitución/transmisión de derechos reales de goce sobre terrenos, expresamente excluye de tal exención los derechos de superficie, por lo que estas operaciones resultan gravadas sin posibilidad de aplicar la exención por cesión de uso o disfrute.
Hechos
Constitución y transmisión de un derecho de superficie, por una sociedad mercantil, para la construcción de un establecimiento hotelero.
Cuestión planteada
Si la operación descrita tiene la consideración de entrega de bienes o de prestación de servicios a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Sujeción y exención al citado Impuesto.
Contestación
1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), están sujetas a dicho Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas a título oneroso por empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o participes de las entidades que las realicen.
Según establece la letra c) del apartado uno del artículo 5 de la citada Ley, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido se reputarán empresarios o profesionales quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo y, en particular, los arrendadores de bienes, puntualizando en su letra b), que se considerarán empresarios o profesionales en todo caso, a las sociedades mercantiles.
El artículo 11 establece el concepto de prestación de servicios señalando en su apartado dos, números 2º y 3º, que en particular, se considerarán como tales:
“2º Los arrendamientos de bienes, industria o negocio, empresas o establecimientos mercantiles, con o sin opción de compra.
3º Las cesiones de uso o disfrute de bienes”
En este sentido hay que señalar que la Ley del Impuesto, tal y como se señala en el punto 4.5 de su Exposición de Motivos –“Derechos reales sobre bienes Inmuebles”-, otorga un tratamiento idéntico a las operaciones de constitución, modificación o transmisión de tales derechos al recogido para el arrendamiento de bienes inmuebles.
De lo expuesto se deduce que la constitución y/o transmisión de un derecho de superficie es una prestación de servicios sujeta al Impuesto.
2.- Una vez determinada la sujeción de la operación realizada por el consultante, y en relación con la posibilidad de aplicar alguna de las exenciones para operaciones interiores contempladas en el artículo 20 de la Ley, hay que señalar que dicho precepto en su apartado uno, número 23º, establece que están exentos los arrendamientos que tengan la consideración de servicios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 de dicha Ley y la constitución y transmisión de derechos reales de goce y disfrute que tengan por objeto terrenos.
Sin embargo, el mismo precepto señala que la exención no comprenderá la constitución o transmisión de derechos reales de superficie.
Por tanto, la operación de constitución o transmisión de un derecho de superficie por un empresario o profesional es una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, que queda fuera de este supuesto de exención, no existiendo ningún otro que resulte de aplicación, por lo que es preceptiva la repercusión del Impuesto en la correspondiente factura, al tratarse de una operación sujeta y no exenta del citado tributo.
3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 37/1992 arts. 4, 5, 20-uno-23º