La renta derivada del canje de participaciones en la fusión por absorción de la sociedad búlgara A en B no accede a la exención del artículo 21.2 TRLIS. Aunque formalmente constituye transmisión de participación en entidad no residente, la operación genera un ingreso computado conforme al artículo 15.2 TRLIS por diferencia entre valor de mercado de las acciones recibidas y valor contable de las entregadas, que se integra directamente en base imponible en el período de realización de la operación. La exención de transmisiones requiere que no concurran en ningún ejercicio de tenencia los supuestos de exclusión del apartado 21.1.b) o c), condición que el sistema de canje no permite acreditar convencionalmente.
Hechos
La sociedad consultante, residente en España, desarrolla la actividad de fabricación de cementos. A su vez, participa en el 100% del capital de una sociedad A residente en Bulgaria cuyo único activo es la participación en el 99,97% de otra sociedad (B), a su vez residente en Bulgaria. La sociedad B se dedica, igualmente, a la fabricación de cementos, operando a través de diversas factorías todas ellas ubicadas en territorio búlgaro.
Con el objeto de simplificar la estructura del grupo se plantea fusionar las dos sociedades búlgaras mediante la absorción de A por B.
La sociedad B ha acumulado reservas procedentes de los beneficios derivados de su actividad, sin haber distribuido dividendo alguno desde el año 2001.
Por su parte, la sociedad A ha registrado pérdidas durante todos los años de tenencia de participación en B, a excepción de 2002. En particular, B ha solicitado préstamos a la sociedad consultante para financiar su actividad. El beneficio obtenido en el ejercicio 2002 se corresponde con los ingresos financieros derivados de los intereses de una cuenta corriente por la colocación de tesorería, así como de diferencias de cambio asociadas a la conversión a euros de un préstamo concedido por la matriz española en dólares.
La sociedad consultante ha mantenido su participación en las sociedades A y B durante más de un año. Tanto A como B son sociedades sujetas al Impuesto sobres sociedades en Bulgaria y están sometidas al convenio hispano-búlgaro para evitar la doble imposición.
Cuestión planteada
Se plantea si a la renta derivada de la transmisión de las participaciones en la sociedad búlgara A, derivada de la fusión de ésta con su participada operativa B, le resultaría de aplicación la exención prevista en el artículo 21 del TRLIS.
Contestación
En el supuesto concreto planteado, la sociedad búlgara A será absorbida por la sociedad búlgara B. Dicha operación determinará un canje de acciones en sede de la sociedad consultante, socio único de la sociedad A.
Al respecto, el artículo 15.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:
“2. Se valorarán por su valor normal de mercado los siguientes elementos patrimoniales:
(…)
Los adquiridos por canje o conversión.
Se entenderá por valor normal del mercado el que hubiera sido acordado en condiciones normales de mercado entre partes independientes. Para determinar dicho valor se aplicarán los métodos previstos en el artículo 16.3 de esta Ley.
3. (…)
En los supuestos previstos en los párrafos e y f las entidades integrarán en la base imponible la diferencia entre el valor normal del mercado de los elementos adquiridos y el valor contable de los entregados.
(…)
La integración en la base imponible de las rentas a las que se refiere este artículo se efectuará en el período impositivo en el que se realicen las operaciones de las que derivan dichas rentas.
(…)”.
Por su parte, el artículo 21 del TRLIS, en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, con efectos para los períodos impositivos que comiencen a partir de 01 de enero de 2012, establece los requisitos y las condiciones que deben reunir los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español para estar exentos en el Impuesto sobre Sociedades.
En concreto, el apartado 2 del citado artículo establece que:
“2. Estará exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad.
El requisito previsto en el párrafo a) del apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. Los requisitos previstos en los párrafos b) y c) deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.
No obstante, en el caso de que los requisitos previstos en los párrafos b) o c) no se cumplieran en alguno o algunos de los ejercicios de tenencia de la participación, la exención prevista en este apartado se aplicará de acuerdo con las siguientes reglas:
• Respecto de aquella parte de la renta que se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, se considerará exenta aquella parte que se corresponda con los beneficios generados en aquellos ejercicios en los que se cumplan conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
• Respecto de aquella parte de la renta que no se corresponda con un incremento neto de beneficios no distribuidos generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, la misma se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante el tiempo de tenencia de la participación, considerándose exenta aquella parte que proporcionalmente se corresponda con la tenencia en los ejercicios en que se hayan cumplido conjuntamente los requisitos establecidos en los párrafos b) y c) del apartado anterior.
La parte de la renta que no tenga derecho a la exención prevista en el párrafo anterior se integrará en la base imponible, teniendo derecho a la deducción establecida en el artículo 31 de esta Ley. No obstante, a los efectos de lo establecido en el párrafo a) del apartado 1 del citado artículo, se tomará exclusivamente el importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto, por la parte que proporcionalmente se corresponda con la renta que no tenga derecho a la exención correspondiente a aquellos ejercicios en que no se hayan cumplido los requisitos establecidos en los párrafos b) o c) del apartado anterior, en relación con la renta total obtenida en la transmisión de la participación.
Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VIII del título VII de esta Ley, se aplicará la exención en las condiciones establecidas en el párrafo d) de este apartado.
No se aplicará la exención cuando el adquirente resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
(…)”
Por su parte, el apartado 1 del mismo artículo 21 del TRLIS establece los siguientes requisitos:
“a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del cinco por ciento.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo.
Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando, al menos el 85 por ciento de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1º. Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en los beneficios de otras entidades o de la transmisión de valores o participaciones correspondientes habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
(….)
2º. Dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de los cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad previstos en el párrafo a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan, a su vez, los requisitos establecidos en los demás párrafos de este apartado…”
Por tanto, cuando se transmitan participaciones de una entidad no residente en España, la aplicación de la exención establecida en el artículo 21.2 del TRLIS a la renta generada en dicha transmisión requiere, el cumplimiento de los requisitos señalados en el apartado 1 del mismo artículo.
En el supuesto objeto de consulta, se plantea si estaría exenta la renta puesta de manifiesto con ocasión del canje de acciones derivado de la fusión de la sociedad A por la sociedad B, ambas participadas por la sociedad consultante y ambas sociedades residentes en Bulgaria.
Dado que la sociedad absorbida A es una sociedad holding, a efectos del cumplimiento del requisito previsto en el artículo 21.1.c) del TRLIS, será necesario que se cumpla lo dispuesto en el artículo 21.1.c) 2º del TRLIS.
Al respecto, cabe señalar que, siguiendo los hechos manifestados en el escrito de consulta, la sociedad consultante participa indirectamente en la sociedad B en más de un 5% (99,97%) y que dicha participación se mantendría, ininterrumpidamente, durante el año anterior a la fecha en que se lleve a cabo la operación de fusión proyectada. Asimismo, la consultante manifiesta que dicha sociedad (B) desarrolla una actividad económica (fabricación de cemento) desde su constitución, resultándole de aplicación el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre el reino de España y la República Popular de Bulgaria. En virtud de lo anterior, las rentas obtenidas por la sociedad búlgara B, durante todos y cada uno de los períodos de tenencia de la participación, cumplirían todos los requisitos previstos en el artículo 21.1 del TRLIS
Respecto a la sociedad holding H, íntegra y directamente participada por la sociedad consultante, los hechos recogidos en el escrito de consulta indican que la actividad de dicha entidad se limita a la gestión y tenencia de la participación mayoritaria en la sociedad B. Dado que la sociedad B no ha distribuido dividendo alguno desde el ejercicio 2001, la sociedad A ha obtenido préstamos de la matriz española con el fin de financiar los gastos corrientes vinculados al desarrollo de su actividad ordinaria. Con motivo de lo anterior, dicha sociedad ha obtenido, de forma continuada, pérdidas desde el año 2001, a excepción del ejercicio 2002 en el que obtuvo un beneficio, correspondiente a unos ingresos financieros derivados de la colocación de tesorería excedentaria (intereses de una cuenta corriente), así como de diferencias de cambio asociadas a la conversión a euros de uno de los préstamos concedidos por la matriz española en dólares necesarios para financiar su actividad. La sociedad B no ha distribuido dividendo alguno desde el ejercicio 2001.
De todos los hechos recogidos en el escrito de consulta, anteriormente analizados se desprende, que la renta positiva puesta de manifiesto con ocasión del canje de acciones en sede de la sociedad consultante se corresponde fundamentalmente con reservas, expresas y/o tácitas, generadas en sede de la sociedad operativa B, sociedad absorbente.
En virtud de lo anterior, en la medida en que en el supuesto concreto planteado parecen cumplirse tanto los requisitos establecidos en el artículo 21.1 a) y b) del TRLIS, respecto de las participaciones ostentadas en las sociedades A y B, en la fecha en que se lleve a cabo la operación de fusión planteada, como el requisito previsto en el artículo 21.1 c) del TRLIS, en todos y cada uno de los períodos de tenencia de la participación de la sociedad operativa B, cabe la aplicación de la exención regulada en el artículo 21.2 del TRLIS, respecto de la totalidad de la renta que se ponga de manifiesto con ocasión del canje de acciones proyectado y ello con independencia de que la sociedad holding A hubiera estado incursa en una senda de pérdidas, obteniendo únicamente un beneficio, en el ejercicio 2002, correspondiente a unos ingresos financieros (intereses y diferencias positivas de cambio) derivados de la gestión ordinaria de tesorería vinculada al desenvolvimiento ordinario de su actividad.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 15 y 21-