En ausencia de vínculo matrimonial, solo el progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del impuesto puede integrar unidad familiar con ellos para tributación conjunta en IRPF; el otro progenitor debe declarar individualmente. La opción corresponde al progenitor conviviente, siendo requisito material la convivencia efectiva con los descendientes que cumplan los demás criterios de inclusión (menores o mayores incapacitados bajo patria potestad prorrogada/rehabilitada).
Hechos
En virtud de convenio regulador de divorcio, suscrito por las partes, se ha atribuido a la madre, la guarda y custodia de los menores.
Cuestión planteada
Posibilidad de tributar en la modalidad de tributación conjunta, en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Contestación
La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del 29 de noviembre), -en lo sucesivo LIRPF-, dispone, en el apartado 1 del artículo 82, lo siguiente:
“Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo”.
Del texto transcrito se deduce que ante la ausencia de vínculo matrimonial, sólo uno de los progenitores podrá formar unidad familiar con los hijos, a los efectos de presentar declaración conjunta, optando el otro por declarar de forma individual.
Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIRPF Ley 35/2006, Art. 82