La sociedad tendrá consideración de patrimonial si concurren simultáneamente tres condiciones durante más de 90 días del ejercicio: (i) más de la mitad del activo no esté afecto a actividades económicas, determinándose la afinidad conforme a los criterios del IRPF; (ii) más del 50% del capital social pertenezca directa o indirectamente a 10 o menos socios o a un grupo familiar (hasta cuarto grado consanguíneo o por afinidad); y (iii) ambas circunstancias concurran simultáneamente en el período temporal indicado.
Hechos
La consultante incluye en su objeto social la promoción, gestión y desarrollo de todo tipo de operaciones inmobiliarias y urbanísticas, la realización de toda clase de obras y la venta y explotación de inmuebles. Figura dada de alta en el epígrafe 833.1 del IAE. En noviembre de 1994 adquirió varias fincas rústicas en un municipio cuyo ayuntamiento promociona actualmente un plan parcial que afecta a una parte de las fincas adquiridas. Su valor excede en mucho del 50 por ciento del total de su activo. Todos los socios son personas físicas.
La sociedad carece de personal y desde su constitución no ha realizado ninguna actividad económica, salvo la adquisición de las fincas anteriormente indicadas.
Cuestión planteada
Si tiene la consideración de patrimonial.
Contestación
El artículo 61 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, establece:
“1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:
a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.
(…)
b) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.
Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de 90 días del ejercicio social”.
En el caso planteado, la consultante tendrá la consideración de patrimonial si concurren en ella las tres circunstancias siguientes:
Primera. Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.
Segunda. Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar.
Tercera. Que las dos circunstancias anteriores concurran durante más de noventa días del ejercicio social.
Centrando el análisis en la primera de las condiciones expuestas, para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a una actividad económica, hay que estar a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Así, el artículo 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (TRLIRPF), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, establece:
“1. Se considerarán como rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.
Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa”.
En el supuesto planteado no se menciona el destino previsto para las fincas que fueron adquiridas en 1994 ni si se han utilizado en cualquier actividad. En todo caso, a pesar de su objeto social y de su alta en el epígrafe 833.1 «Promoción de terrenos» del IAE, la consultante menciona que nunca ha realizado ninguna actividad económica. Siguiendo sus manifestaciones ha de concluirse que, en definitiva, ningún elemento de su activo ha estado afecto a una actividad económica y, en consecuencia, concurre en ella la primera de las circunstancias indicadas anteriormente.
En cuanto a la segunda de las circunstancias señaladas, la relativa a la composición de su accionariado, la consultante señala que todos los socios son personas físicas. Al no ser más específica, es imposible determinar que concurre efectivamente el hecho de que más del 50 por ciento del capital social pertenezca a diez o menos socios o a un grupo familiar.
Por último, que ambas circunstancias concurren durante más de noventa días del ejercicio social, también se entiende cumplido de acuerdo con lo expuesto anteriormente.
En definitiva, la sociedad tendrá la consideración de patrimonial, debiendo tributar con arreglo a este régimen especial, siempre que concurra efectivamente la circunstancia relativa a la participación en el capital social anteriormente indicada.
Ahora bien, la conclusión expuesta podría verse alterada si concurrieran otras circunstancias no descritas en el escrito de la consulta. Así, si con anterioridad la consultante ha desarrollado otras operaciones de promoción o bien las realiza con posterioridad es evidente que lleva a cabo con continuidad una actividad de promoción inmobiliaria. De la misma forma, otra circunstancia relevante sería la posible vinculación con las personas o entidades a las que, en su caso, se transmitiesen las fincas para su posterior promoción, dado que ello sería un indicio de la existencia de actividad económica considerando conjuntamente los sujetos vinculados, en donde la consultante sería un mero instrumento para desarrollar tal actividad y cuya intervención tiene como finalidad buscar una ventaja fiscal al margen de otro efecto económico relevante.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 61