El canje de valores puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del TRLIS (neutralidad tributaria en la integración de bases imponibles) siempre que concurran los requisitos del artículo 87.1: (i) los socios residan en territorio español, otro Estado miembro de la UE, o terceros países (si los valores recibidos son de entidad residente en España), manteniendo valoración fiscal idéntica en caso de entidades en atribución de rentas; (ii) la entidad adquiriente sea residente en España o sujeto pasivo en su territorio de aplicación; (iii) se obtenga mayoría de derechos de voto o incremento de participación ya mayoritaria; y (iv) la compensación monetaria no exceda del 10% del valor nominal. La aplicabilidad queda condicionada al cumplimiento integral de estos requisitos y a que la operación no incurra en los supuestos del artículo 108 LMV (tras Ley 36/2006).
Hechos
La entidad consultante forma parte de un Grupo de empresas propiedad de la familia R, que se ha caracterizado por la realización de actividades de construcción, promoción y comercialización de inmuebles dirigido a propietarios, promotores e inversores.
La recesión del sector, en particular del sistema económico financiero, ha provocado un aumento considerable de sus existencias, y ello debido no solo a las ventas no materializadas de promociones terminadas si no también a los inmuebles adquiridos cuyas recalificaciones urbanísticas no se han producido, por lo que están pendientes de desarrollo inmobiliario, y a las fincas rústicas destinadas a la explotación agrícola del olivo. A su vez, la situación económico financiera de las sociedades del Grupo depende de las operaciones de refinanciación de los créditos bancarios obtenidos, que están garantizados mediante hipotecas inmobiliarias e incluso con avales personales en algunos casos, lo que pone en riesgo la seguridad patrimonial del Grupo y de los miembros de la familia ante una hipotética iliquidez que pudiese impedir afrontar los vencimientos de dichas deudas.
El Grupo de empresas propiedad de la familia R, está formado por ocho sociedades: la entidad consultante, la entidad C, la entidad F, la entidad H, la entidad A, la entidad L, la entidad J y la entidad G.
De ellas, la consultante es la sociedad originaria del Grupo y aglutina el mayor número de activos inmobiliarios del Grupo. Asimismo se encarga de financiar la actividad empresarial de varias sociedades que componen el mismo. La familia R, está compuesta por el matrimonio y sus tres hijas, también existen en el Grupo participaciones minoritarias en alguna de las sociedades.
El Grupo, ha generado en el desarrollo de la actividad de construcción y de promoción inmobiliaria un importante patrimonio inmobiliario afecto a su actividad, del que es titular, y que está formado por:
a) Viviendas, locales, trasteros, garajes y naves industriales, que están destinados a la venta principalmente, y al arrendamiento, en su defecto.
b) Inmuebles y solares susceptibles de desarrollo urbanístico, que están destinados a la construcción para su promoción y venta.
c) Fincas rústicas, destinadas a la explotación agrícola del olivo.
Los socios del Grupo se plantean la necesidad de abordar la reestructuración patrimonial y empresarial del mismo, debido a la ineficiencia de esta estructura desde el punto de vista económico-empresarial, que impide la adaptación de las sociedades a las nuevas circunstancias económicas y financieras. La reestructuración, se llevaría a cabo en tres fases:
1) Fase I.
Se realizaría un primer canje de valores que consistiría en la aportación de la totalidad de las participaciones de la entidad H a la entidad consultante que aumentaría su capital social por el contravalor de esas participaciones, mediante emisión de nuevas participaciones. De esta forma, la entidad H pasaría a estar participada en un 100% por la entidad consultante.
El segundo canje de valores consistiría en al aportación de la totalidad de las participaciones de F a la entidad consultante, que aumentaría su capital social por el contravalor de esas participaciones, mediante la emisión de nuevas participaciones. De esta forma, la entidad F estaría participada en un 100% por la entidad consultante.
El tercer canje de valores consistiría en al aportación de la totalidad de las participaciones de la entidad C, a la entidad consultante, que aumentaría su capital social por el contravalor de esas participaciones, mediante la emisión de nuevas participaciones. De esta forma, la entidad C estaría participada en un 100% por la entidad consultante.
2) Fase II.
En una segunda fase, tras la ejecución de los canjes de valores, se plantea la conveniencia de unificar jurídicamente en una sola sociedad a las sociedades H, F, C, J, L, A y la entidad consultante, dado que el objetivo final es estructurar el Grupo por ramas de actividad.
De forma previa a la fusión, se llevaría a cabo, por parte de la entidad C, la compraventa de las participaciones que determinadas personas físicas, ostentan en la sociedad A, para eliminar de esa forma las participaciones minoritarias.
Se plantea, posteriormente, una fusión por absorción de las sociedades H, F, C, J, L, A (absorbidas) por la sociedad consultante (absorbente), mediante la cual las sociedades absorbidas se extinguirían sin liquidarse, traspasando en bloque la totalidad de sus patrimonios a la sociedad absorbente, quien realizaría una ampliación de capital en proporción al patrimonio recibido, con emisión de nuevas participaciones sociales que serían recibidas por los socios de las sociedades absorbidas.
3) Fase III.
En una tercera fase, tras los canjes de valores y la fusión, se plantearía una redistribución de determinados activos, mediante una escisión total de la entidad consultante.
La finalidad principal sería distribuir los activos en tres sociedades, atendiendo a los siguientes criterios:
a) Sociedad de inmuebles destinados al arrendamiento.
b) Sociedad de inmuebles susceptibles de desarrollo urbanístico.
c) Sociedad de explotación agrícola. (inmuebles rústicos).
La escisión total propuesta es aquella por la cual la entidad consultante dividiría en tres partes la práctica totalidad de su patrimonio social y los transmitiría en bloque a tres entidades de nueva creación. Como consecuencia de esta escisión, con disolución sin liquidación de la entidad consultante, se atribuyen a los socios, proporcionalmente valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación, y, en su caso, una compensación en dinero que no excedería del 10 por ciento del valor nominal.
La asignación de activos a una u otra sociedad de nueva creación se haría en base a los siguientes criterios:
a) Sociedad de desarrollo inmobiliario: recibiría los terrenos susceptibles de construcción y de desarrollo inmobiliario, solares y las viviendas y locales destinados a la venta, con un local afecto y empleados.
b) Sociedad de arrendamiento: recibiría los bienes que estuviesen destinados al alquiler, constituyéndose como rama de actividad con un local afecto y al menos un trabajador.
c) Sociedad de explotación agrícola: recibiría las fincas rústicas destinadas al cultivo y explotación del olivar.
Los motivos económicos que determinan la realización de las mencionadas operaciones son los siguientes:
a) Desligar la actividad de arrendamiento de inmuebles, que se desarrollaría única y exclusivamente en la sociedad receptora del patrimonio inmobiliario destinado al alquiler, a la que se le dotaría de una estructura económica, financiera, administrativa, laboral, societaria y patrimonial, de la actividad de construcción y promoción inmobiliaria y de la actividad de explotación agrícola del olivar, por las distintas proyecciones de crecimiento del negocio que presentan cada una de ellas.
b) Optimizar la gestión y funcionamiento de los tres tipos de actividades, de arrendamiento de inmuebles, de construcción y promoción inmobiliaria, y de explotación agrícola del olivar así como los recursos disponibles, mediante la división de las mismas, facilitando la planificación y toma de decisiones en cada una de ellas, así como una mayor especialización de cada una de las sociedades, con mayor potenciación de las líneas de negocio y la racionalización en el desarrollo de las mismas, racionalización organizativa, mejor aprovechamiento de sinergias, ahorro en costes y gastos generales, así como en la simplificación de trámites y requisitos administrativos, mejora de la rentabilidad, mejora en las condiciones financieras, mejora en la capacidad de negociación con terceros, mejora en la imagen frente a terceros.
c) Separar los riesgos derivados de la actividad de construcción y promoción inmobiliaria de la actividad de arrendamiento de inmuebles y de la actividad de explotación agrícola del olivar, que podrían perjudicar al patrimonio inmobiliario.
d) Asegurar patrimonial, financiera y económicamente las actividades desarrolladas, con disminución del riesgo mercantil derivado de las distintas actividades económicas, permitiendo limitar los recursos propios de cada sociedad a los estrictamente necesarios para el desarrollo de sus objetivos, evitando los riesgos derivados de la falta de financiación por la dispersión de activos en diferentes sociedades con el fin de consolidar en distintas sociedades el patrimonio inmobiliario afecto a cada rama de actividad, obteniendo una estructura más integrada sólida y solvente desde un punto de vista patrimonial que le permite obtener la liquidez necesaria para el desarrollo de su actividad y la del resto del Grupo.
e) Diferencias las actividades, los costes y los beneficios de cada una de las sociedades beneficiarias, que ayuden a adoptar decisiones empresariales correctas y no condicionadas por una pluralidad de actividades, evitando la dispersión de la actividad entre varias entidades y la disgregación de los elementos y factores materiales y humanos que impidan una más eficaz rentabilidad empresarial, así como las ineficiencias en la gestión empresarial y sobrecostes de tipo administrativo entre otros.
Cuestión planteada
1) Si las operaciones mencionadas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo.
2) Si las operaciones se encuentran o no sujetas a alguno de los supuestos recogidos en la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores por la modificación introducida por la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal.
Contestación
En relación a las cuestiones que afectan al Impuesto sobre Sociedades hay que señalar lo siguiente:
En primer lugar, en relación con las operaciones de canje de valores, la normativa del Impuesto sobre Sociedades señala:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:
“(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación planteada estaría comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, puesto que la entidad beneficiaria de los tres canjes, en este caso la consultante, adquiere participaciones en el capital social de otras entidades que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas ( en concreto de las entidades H, F y C), y en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 del TRLIS citadas, se podrá aplicar a las operaciones de canje planteadas el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En relación a la operación de fusión hay que señalar lo siguiente:
Se plantea en esta consulta la realización de una operación de fusión impropia, por la que la entidad consultante absorberá a las entidades H, F, C, J, L y A. En este sentido el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación por la cual:
“c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”
En primer lugar, es necesario analizar si a la operación mencionada en el escrito de consulta se le puede aplicar el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.
Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de varias sociedades íntegramente participadas por otra, cumplan los requisitos para ser calificadas como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
En relación a la operación de escisión total, hay que señalar lo siguiente:
El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.”
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 83 del TRLIS.
No obstante, el artículo 83.2.2º del TRLIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la operación descrita se realiza con la finalidad de desligar la actividad de arrendamiento de inmuebles, optimizar la gestión y funcionamiento de los tres tipos de actividades, de arrendamiento de inmuebles, de construcción y promoción inmobiliaria, y de explotación agrícola del olivar, facilitando la toma de decisiones en cada una de ellas y lograr una mayor especialización en las mismas, separar los riesgos derivados de la actividad de construcción y promoción inmobiliaria de la actividad de arrendamiento de inmuebles y de la explotación agrícola, asegurar patrimonial, financiera y económicamente las actividades desarrolladas y diferenciar claramente las actividades, los costes y beneficios de cada una de las sociedades beneficiarias. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
En relación a la cuestión relativa a si las operaciones se encuentran o no sujetas a alguno de los supuestos recogidos en la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores por la modificación introducida por la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal, hay que señalar lo siguiente:
En primer lugar, cabe advertir que aunque la consultante no se refiera exclusivamente a la tributación de las operaciones descritas en el ITPAJD en general, sino sólo a la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, resulta conveniente abordar ambos temas dado que se trata de las dos caras de una misma operación.
En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º y 2.1º, 21 y 45.I.B) 10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre (BOE de 20 de Octubre de 1993), en adelante, TRLITPAJD, que determinan lo siguiente:
El artículo 19 del texto refundido dispone lo siguiente en sus apartados 1.1º y 2.1º:
“1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
(..)
2. No estarán sujetas:
1º. Las operaciones de reestructuración.”
El artículo 21 del mismo texto determina que “a los efectos del gravamen sobre operaciones societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo 83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 Marzo”.
Asimismo, el artículo 45.I.B) 10 del citado texto refundido, declara exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados “las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados”.
Por su parte, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo (BOE de 11 de Marzo de 2004), en lo sucesivo, TRLIS, da una definición en el apartado 2.1º, letra a) de su artículo 83, arriba reproducido, de las operaciones objeto de controversia.
Conforme a los preceptos transcritos, a partir del 1 de Enero de 2009, las operaciones definidas en los artículos 83, apartados 1,2,3 y 5, y 94 del TRLIS tienen, a efectos del ITPAJD, la calificación de operaciones de reestructuración, lo cual conlleva su no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto. La no sujeción a esta modalidad del impuesto podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, lo que antes no ocurría al existir incompatibilidad absoluta entre ambas modalidades. No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias ha sido complementada con la exención de las operaciones de reestructuración de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Por lo tanto, si las operaciones descritas en el escrito de consulta tienen la consideración de operación de reestructuración, en este caso, por los conceptos de canje de valores, fusión por absorción y escisión total, estarán no sujetas a la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD y exentas de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados de dicho impuesto. En caso contrario, aquellas operaciones que no tengan la consideración de operaciones de reestructuración estarán sujetas a la modalidad de operaciones societarias bien por el concepto de constitución de sociedad, bien por el aumento de su capital social.
Po otra parte, el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de Julio de 1988), en adelante, LMV, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a) y b):
“1. La transmisión de valores admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos represente partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1ª A los efectos de este precepto, no se considerarán bienes inmuebles las concesiones administrativas y los elementos patrimoniales afectos a las mismas regulados en el Reglamento (CE) No 254/2009 de la Comisión de 25 de Marzo de 2009, que modifica el Reglamento (CE) No 1126/2008, por el que se adoptan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) No 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la Interpretación No 12 del Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera (CINIIF).
2ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
3ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
4ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
5ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos de computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”
Conforme a los preceptos transcritos, parece que las operaciones referidas en el escrito de consulta constituyen operaciones de reestructuración de las definidas en el artículo 83 del TRLIS, como se ha indicado anteriormente, por los conceptos de canje de valores (apartado 5), fusión por absorción (apartado 1.a) y escisión total (apartado 2.1º.a), lo que resulta relevante para la aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, como se explicará a continuación.
En cuanto a la posible sujeción de alguna de las operaciones propuestas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 108 de la LMV, en principio, parece que es posible su aplicación, puesto que la sociedad consultante va a obtener y aumentar el control de sociedades con activo mayoritariamente inmobiliario.
A este respecto, el criterio de este Centro Directivo sobre la aplicación del artículo 108 del LMV a operaciones análogas a la descrita ya ha sido expuesto en diversas contestaciones a consultas vinculantes, entre otras, las de 14 de Febrero, 18 y 24 de marzo, 21 de julio y 26 de septiembre de 2008 (nº V0318-08, V0569-08, V0584-08, V1501-08 y V1735-08), así como la de 8 de mayo de 2009 (nº V1027-09), esta última, ya vigentes las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008. A continuación se reproduce parte de esta última contestación, que resulta plenamente aplicable al supuesto que se consultan:
“Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto, artículo 108, LMV, con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del Impuesto.
Así de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
-Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
-Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencias del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley de ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos.
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias.”
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial, operaciones societarias, sobre la Ley general, transmisiones patrimoniales onerosas, (Ley especial prevalece sobre Ley general), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior”).
La interpretación conjunta que de los artículo 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
-Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores que en general están exentas del IVA y del ITPAJD tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas:
a) Cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITRPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLIPAJD. Pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes, entre ellos, el artículo 21 del referido Texto Refundido.
Ahora bien siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
-Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos suscripción preferente, de la conversión de obligación en acciones o de cualquier otra forma, y además la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas, en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria que se realice, tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En este caso, la obtención del control se realizará en una operación de canje de valores y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias, efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial.”
Desde la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en el TRLITPAJD por la Ley 4/2008, conforme a los dispuesto en sus artículos 19.2.1º, 21 y 45.I.B).10, tal operación tiene la consideración de operación de reestructuración, y ha dejado de estar sujeta pero, en su caso exenta en la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, para pasar a estar no sujeta a dicha modalidad del impuesto y exenta en las otras dos modalidades, transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados.
Esta circunstancia no modifica los criterios expuestos en las contestaciones reseñadas y transcritos en esta contestación, bastando simplemente su adaptación a los nuevos conceptos introducidos por la referida Ley 4/2008. Por tanto, las operaciones de reestructuración podrán, en su caso, quedar sujetas a lo dispuesto en el artículo 108.2.a) de la LMV, y tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, en el caso de que resulte aplicable la llamada regla especial, es decir, en el caso de que la obtención del control de una sociedad con activo mayoritariamente inmobiliario o el aumento del control ya obtenido, se produzca mediante la adquisición de valores en los mercados primarios, es decir, de nueva emisión, pero no cuando la obtención o aumento del control se consigan por la adquisición de valores en mercados secundarios, como ocurre en esta operación.
En consecuencia:
-Las operaciones de canje de valores, fusión por absorción y escisión total definidas en el artículo 83 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades tiene la consideración de operaciones de reestructuración a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por lo que están no sujetas a la modalidad de operaciones societarias y exentas en las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados del referido impuesto.
La operación de canje de valores descrita no estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD en virtud de lo dispuesto en el artículo 108.2 de la LMV, por no concurrir en ella los requisitos exigidos por el precepto. En concreto, no los cumple por tratarse de una operación de canje de valores, y por tanto, con la consideración de operación de reestructuración a efectos del ITPAJD, no sujeta a la modalidad de operaciones societarias y exenta de las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y actos jurídicos documentados, efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios.
Las operaciones de fusión por absorción y escisión total descritas en el escrito de consulta tampoco cumplen los requisitos para tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD conforme a lo que determina el artículo 108.2 de la LMV.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, artículo: 83