El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores exime de IVA e ITP/AJD la transmisión de valores cotizados, pero excluye de esta exención las transmisiones de participaciones que representen partes alícuotas del capital de entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50% por inmuebles españoles, siempre que el adquirente obtenga o incremente control sobre esa entidad; la tributación procede por la modalidad de transmisiones patrimoniales de bienes inmuebles, aplicando para el cómputo del 50% valores reales a la fecha de transmisión, excluyendo inmuebles del activo circulante de promotoras, y minorando el activo por financiación ajena.
Hechos
La entidad consultante forma parte de un grupo de sociedades. Las entidades que van a intervenir en la operación no están participadas entre si de forma directa pero la sociedad dominante del grupo participa en las dos entidades de manera indirecta teniendo el control de las dos. Estas dos entidades se van a fusionar entre sí. Los socios de la sociedad absorbida recibirán acciones de la sociedad absorbente, pero, en ningún caso, obtendrán el control sobre la entidad absorbente. La entidad absorbida recibió inmuebles de las entidades que participan en ella sin haber transcurrido el plazo de tres años.
Cuestión planteada
Si a la operación descrita le sería aplicable el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Contestación
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción dada en la Ley 36/2006, de 29 de Noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal establece que:
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.
b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.”.
De acuerdo con el precepto transcrito, con carácter previo, cabe advertir que no se indica en dicho escrito la composición del activo de las sociedades que van a participar en la fusión. Por lo tanto, no es posible determinar si alguna de ellas cumple los requisitos objetivos exigidos por el artículo 108.2 de la LMV para que resulte aplicable dicho apartado. Ahora bien, dado el tenor de la consulta formulada y que entre las sociedades del grupo se incluyen sociedades con actividades inmobiliarias, parece razonable suponer que las sociedades implicadas tienen su activo constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en su activo se incluyen valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España. No obstante aunque así fuera, en lo que respecta a la tributación de la operación de la fusión por absorción, aunque los socios de la entidad absorbida van a recibir acciones de la sociedad absorbente, en ningún caso obtendrán el control de la misma por lo que no se dan los requisitos establecidos en apartado 2 a) del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores.
Por otra parte, hay que aclarar que el apartado 2.b), es independiente del apartado 2.a) y es irrelevante la composición del activo de la entidad cuyos valores se transmiten y la posición, de control o no, que ostente el adquirente como consecuencia de la transmisión de los valores; ahora bien, al tratarse de una operación societaria no se tiene en cuenta la regla de permanencia de las acciones de tres años desde que se realizó la aportación de los inmuebles.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, LMV, Art.108