La operación de canje de valores mediante aportación de participaciones por parte de S a favor de la entidad consultante reúne los elementos de la definición del artículo 83.5 TRLIS (adquisición de mayoría de derechos de voto), siendo aplicable el régimen especial del capítulo VIII TRLIS siempre que concurran los requisitos del artículo 87 TRLIS (residencia de los socios y de la entidad adquirente). La posterior fusión de seis sociedades íntegramente participadas por la absorbente encaja en la definición del artículo 83.1.c) TRLIS, siendo susceptible de acogimiento al régimen especial de fusiones si se cumplen las condiciones establecidas en ese capítulo, particularmente el requisito de residencia y la transmisión global del patrimonio.
Hechos
La entidad consultante pertenece íntegramente a una sociedad S, que a su vez participa en otras sociedades, tanto residentes en España como no residentes. A su vez, la entidad consultante también participa en otras sociedades.
En el ámbito nacional, este grupo desarrolla como principal actividad la fabricación de papel de embalaje, cuya actividad se puede dividir en tres fases: sector de recuperación; sector papel; y sector embalaje.
La entidad consultante presta servicios de dirección y apoyo a la gestión a todas las sociedades del grupo pertenecientes al sector de embalaje, tanto a sus propias participadas como a las participadas por la sociedad S.
El grupo está inmerso en un proceso de reestructuración empresarial que tiene como objetivo simplificar su estructura jurídica mediante la concentración de las sociedades participantes en el menor número de entidades jurídicas posible, a fin de fomentar sus objetivos estratégicos en el mercado a través de la simplificación y racionalización de su estructura, con el consiguiente fortalecimiento patrimonial y aprovechamiento de las sinergias de la sociedad y los beneficios que ello aporta a la gestión y organización de cada una de las actividades desarrolladas por el grupo. Adicionalmente, la simplificación societaria conllevará una reducción de costes de administración de las distintas sociedades (reducción de llevanza de contabilidades, presentación de declaraciones de impuestos, confección de memorias y cuentas anuales, etc.) y la concentración de las actividades facilitará la consecución de economías de escala y de ahorro de costes y gastos, lo que redundará en un mayor beneficio de la actividad.
Las operaciones que se pretenden realizar son las siguientes:
- En 2008: canje de valores.
La entidad consultante adquiere el 100% del capital social de la sociedad 1, el 75% del capital de la sociedad 2 (de la cual ya posee el otro 25%) y el 61,60% del de la sociedad 3, de las que es titular la sociedad S, atribuyendo a ésta participaciones representativas de la primera en el marco de una ampliación de capital mediante aportaciones no dinerarias.
Una vez realizado el canje, la entidad consultante participará directamente en todas las filiales del grupo que se dedican a la actividad de fabricación de cartón.
- En 2009: fusión por absorción.
Las sociedades 1 y 2 antes citadas, así como otras cuatro sociedades totalmente participadas por la consultante, transmitirán en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad consultante, titular del 100% de su capital social. La operación de fusión por absorción de todas las sociedades implicadas se llevaría a cabo en el mismo acto.
Con esta operación se unificarán todas las sociedades del sector embalaje participadas íntegramente por la entidad consultante en una sola entidad que pasará a desarrollar dos actividades claramente diferenciadas, por un lado, la actividad fabril de embalaje, con un centro único de gestión y dirección y varios centros productivos (todas las fábricas de las sociedades absorbidas) y, por otro lado, la prestación de servicios de apoyo a la gestión al resto de sociedades participadas excluidas del proceso de fusión (es decir, participadas en porcentajes inferiores al 100%).
Cuestión planteada
Aplicación y cumplimiento de los requisitos del artículo 96 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a las operaciones planteadas.
Adecuación de la fusión proyectada a la definición contenida en el artículo 83.1.c) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en la cual una sociedad absorbe a seis sociedades participadas en un mismo acto.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de aportación de las participaciones que la sociedad S posee en las sociedades 1; 2; y 3, a la entidad consultante tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permiten obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión de seis sociedades íntegramente participadas de manera directa por la entidad absorbente. El artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establecen el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.
Por su parte, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dispone que la fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad de responsabilidad limitada nueva, la absorción de una o más sociedades por otra de responsabilidad limitada ya existente, y la escisión de la sociedad de responsabilidad limitada, se regirán por lo establecido en las Secciones 2.ª y 3.ª del Capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto sean aplicables.
Por tanto, en la medida en que la operación de planteada cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.
(…)”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que con estas operaciones se pretende simplificar la estructura jurídica del grupo mediante la concentración de las sociedades participantes en el menor número de entidades jurídicas posible, a fin de fomentar sus objetivos estratégicos en el mercado a través de la simplificación y racionalización de su estructura, con el consiguiente fortalecimiento patrimonial y aprovechamiento de las sinergias de la sociedad y los beneficios que ello aporta a la gestión y organización de cada una de las actividades desarrolladas por el grupo. Adicionalmente, la simplificación societaria conllevará una reducción de costes de administración de las distintas sociedades (reducción de llevanza de contabilidades, presentación de declaraciones de impuestos, confección de memorias y cuentas anuales, etc.) y la concentración de las actividades facilitará la consecución de economías de escala y de ahorro de costes y gastos, lo que redundará en un mayor beneficio de la actividad. Estos motivos se pueden considerarse económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 83, 87 y 96