La operación de fusión es económicamente válida a efectos del artículo 96.2 TRLIS siempre que se ejecute conforme a los requisitos mercantiles del TRLSA y concurran motivos económicos válidos (reestructuración, racionalización u otros) distintos del fraude o evasión fiscal. La DGT confirma que la atribución de valores a los socios puede proceder tanto de ampliación de capital como de acciones propias, sin que ello desvirtúe la calificación de fusión regulada en el capítulo VIII del título VII TRLIS, accediendo así al régimen fiscal especial en sus condiciones y requisitos.
Hechos
La entidad A, participada indirectamente al 100% por la entidad H cabecera de un grupo de consolidación fiscal, tiene por objeto social la actividad de entidad holding, y ha realizado la adquisición de las siguientes participaciones:
- El 32,56% del capital de la entidad B.
- El 100% del capital de la entidad C, que a su vez posee el 67,44% de B.
- El 33,99% del capital de la entidad D. La entidad B posee también un 21,4% de D. Posteriormente, se ha completado la adquisición de las restantes participaciones (44,61%) de D.
- El 64,65% del capital de E. El resto de participaciones de E está en manos de D (19,2%) y B (16,15%).
La entidad E pose el 100% del capital de F, cuya actividad principal es la gestión, administración y explotación de hospitales y cualesquiera otros establecimientos que presten al público servicios de asistencia médica y sanitaria. Las actividades del grupo se realizan fundamentalmente en España, si bien existe una actividad menor en Portugal y Marruecos.
En el contexto de dicha adquisición, las entidades bancarias financiadoras de la adquisición y de la refinanciación de la deuda bancaria preexistente exigieron la interposición de la entidad H, y de una entidad íntegramente participada por ella, (G) que es la que posee el 100% de A, así como la necesidad de que esa entidad G tuviera unos activos brutos no consolidados a 31 de diciembre de 2008 que excedieran del 90% de los activos consolidados de A, B, C, D, E y F. El incumplimiento de esta condición supone la resolución del contrato de financiación, que implicaría perjuicios muy graves para la totalidad del grupo.
Se considera que la forma más adecuada de cumplir esta condición es la fusión de las entidades A, B, C, D, E y F, para lo cual se pretende realizar una fusión inversa de manera que F, que concentra la mayoría de los servicios centrales del grupo absorba al resto de entidades.
Con esta operación, además de lo señalado respecto de las condiciones de financiación, se pretende simplificar la estructura societaria actual, ahorrar costes innecesarios, como consecuencia de la duplicidad de costes, asegurar la liquidez necesaria para el pago de las obligaciones contraídas concentrando la financiación en una entidad, de manera que se establezca una estructura razonable de financiación, optimizando financiera y económicamente el uso de la tesorería para el pago de la deuda, coordinando y gestionando óptimamente la financiación de las actividades del grupo y asegurando la estabilidad financiera. Se eliminarían los inconvenientes que, en otro caso, se derivarían de efectuar distribuciones de dividendos sucesivas para el pago de las deudas bancarias y se fortalece patrimonialmente el grupo.
Esta operación de fusión inversa no conlleva ninguna ventaja fiscal dado que la diferencia de fusión no sería fiscalmente deducible, a diferencia de realizarse de forma directa. Igualmente, las bases imponibles negativas de las sociedades absorbidas podrían ser compensadas independientemente de como se realice la operación.
Cuestión planteada
Si la operación descrita se considera económicamente válida a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1.a) considera fusión la operación por la cual “una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por otra parte, el artículo 89.4 del TRLIS establece que:
“4. Cuando la entidad transmitente participe en el capital de la entidad adquirente no se integrarán en la base imponible de aquélla las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación, aun cuando la entidad hubiera ejercitado la facultad de renuncia establecida en el apartado 2 del artículo 84 de esta ley.”
En el ámbito mercantil, el artículo 233 y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece el concepto y requisitos de la fusión.
Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 y siguientes del TRLSA, cumpliría las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de fusión y, por tanto, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 83 del TRLIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal….”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que esta operación pretende evitar la resolución de la financiación de las sociedades, lo cual implicaría perjuicios graves para el grupo, así como simplificar la estructura societaria actual, ahorrar costes innecesarios, como consecuencia de la duplicidad de costes, asegurar la liquidez necesaria para el pago de las obligaciones contraídas concentrando la financiación en una entidad, de manera que se establezca una estructura razonable de financiación, optimizando financiera y económicamente el uso de la tesorería para el pago de la deuda, coordinando y gestionando óptimamente la financiación de las actividades del grupo y asegurando la estabilidad financiera. Se eliminarían los inconvenientes que, en otro caso, se derivarían de efectuar distribuciones de dividendos sucesivas para el pago de las deudas bancarias y se fortalece patrimonialmente el grupo. Además, en el escrito de la consulta se manifiesta que esta operación no supone ninguna ventaja fiscal tanto en lo que se refiere a la diferencia de fusión, al no tener la condición de fiscalmente deducible, como a la compensación de bases imponibles negativas de las sociedades absorbidas, aun cuando no se describe en la consulta las circunstancias para apreciar tal afirmación. De acuerdo con los hechos anteriores, los mismos permiten considerar que esta operación resulta ser económicamente válida a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1