La excepción al régimen de exención prevista en el artículo 108.2.a) LMV se aplica cuando la transmisión de valores o participaciones otorga al adquirente capacidad de control sobre entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50% por inmuebles españoles. Para determinar la concurrencia de esta excepción, debe verificarse la composición real del activo a fecha de transmisión (sustituyendo valores netos contables por valores reales), excluyendo inmuebles del activo circulante en promotoras y constructoras, y acreditando mediante inventario que la participación resultante permite ejercer control o incrementa una posición de control preexistente.
Hechos
La composición social de las entidades consultantes es la siguiente:
- IISL pertenece en un 5 por 100 a su representante (JMFA) y en el 95 por 100 a tres hijos suyos.
- AISL pertenece a ISL en un 47,60 por 100 y a su representante, sus tres hijos y su cónyuge, en el 52, 40 restante (con participaciones del 46,99, 1,41, 1,40, 1,40 y 1,20 por 100, respectivamente).
- TSLU pertenece a AISL al 100 por 100. El activo de esta sociedad está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles y su principal objeto social es la promoción, construcción, venta y arrendamiento de bienes inmuebles.
- TGSL pertenece a su representante en un 98,80 por 100 y a sus tres hijos y a su esposa en el 1,20 por 100 restante, a partes iguales (0,30 por 100, cada uno).
El grupo familiar está planeando una reestructuración de las entidades citadas y se plantean las dos siguientes opciones.
Opción A: Canje de valores de TGSL, que realizaría una ampliación de capital, con los socios de AISL personas físicas, que efectuarían una aportación no dineraria de sus participaciones en esta sociedad limitada a cambio de las participaciones de TGSL emitidas en la ampliación de capital. De resultas de esta operación, TGSL pasaría a tener una participación mayoritaria en AISL y, en consecuencia, el control indirecto de TSLU a través del control de aquella.
Opción B: Fusión por absorción, con la cual IISL absorbería a AISL, TGSL y TSLU mediante una ampliación de capital que sería cubierta con las aportaciones no dinerarias de los socios personas físicas de las sociedades absorbidas, los cuales recibirían a cambio las participaciones emitidas en la ampliación de capital. Como consecuencia de la fusión, JMFA adquiriría una participación en IISL superior al 50 por 100, sociedad cuyo activo estaría formado en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles.
Cuestión planteada
Si alguna de las dos opciones planeadas incurren en la excepción a la regla general de exención de las transmisión de valores regulada en el apartado 1 del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en consecuencia, habrían de tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 a 4 del referido artículo 108.
Contestación
En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:
El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) –en adelante, LMV–, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2.a):
“1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:
a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.”
A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.
2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.
3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.
4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.
Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.
En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.”
Conforme al precepto transcrito, las operaciones objeto de consulta tendrán el siguiente tratamiento en relación con el artículo 108 de la LMV:
1.– Opción A, canje de valores de TGSL con los socios de AISL personas físicas.
Esta primera opción consiste en una operación de canje de valores de TGSL y los socios personas físicas de AISL, de forma que TGSL realizaría una ampliación de capital que sería suscrita por los socios de AISL personas físicas, los cuales cubrirían la ampliación de capital con una aportación no dineraria de sus participaciones en esta sociedad limitada a cambio de las participaciones de TGSL emitidas en la ampliación de capital. De resultas de esta operación, TGSL pasaría a tener una participación mayoritaria en AISL y, en consecuencia, el control indirecto de TSLU a través del control de aquella.
Como se indica en el escrito de consulta, el criterio de este Centro Directivo sobre esta cuestión ya ha sido expuesto en algunas contestaciones de la Dirección General de Tributos a consultas vinculantes, como, entre otras, las de 14 de febrero y 18 y 24 de marzo de 2008 (nº V0318-08, V0569-08 y V0584-08, respectivamente), citadas por las consultantes, en los siguientes términos:
Para analizar la tributación de dicha operación en el ITPAJD, debe ponerse en relación lo dispuesto en dicho precepto con las normas sobre incompatibilidad previstas en el texto refundido de la Ley del impuesto. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores que cumplan los requisitos y circunstancias descritos en el artículo 108.2.a) tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD como transmisiones onerosas de bienes inmuebles cuando se trate de alguna de las dos operaciones siguientes:
Transmisiones de valores realizadas en el mercado secundario.
Adquisiciones de valores realizadas en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma.
Ahora bien, las prescripciones anteriores deben ponerse en relación con el mandato contenido en el artículo 1.2 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, que establece una incompatibilidad absoluta entre las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias en los siguientes términos:
“En ningún caso, un mismo acto podrá ser liquidado por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas y por el de operaciones societarias”.
A este respecto, cabe advertir que si bien el TRLITPAJD establece una absoluta incompatibilidad entre transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias, no especifica qué modalidad prevalece. No obstante, esta aparente laguna ha sido resuelta por este Centro Directivo en numerosas contestaciones a consultas a favor de la modalidad de operaciones societarias, por aplicación del “principio de especialidad”, es decir, el principio general del derecho de prevalencia de la Ley especial –operaciones societarias– sobre la Ley general –transmisiones patrimoniales onerosas– (“Ley especial prevalece sobre Ley general"), que tiene su origen en el aforismo del Derecho Romano “Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali” (la ley general posterior no deroga la especial anterior).
La interpretación conjunta que de los artículos 1.2 del TRLITPAJD y 108 de la LMV hace esta Dirección General de Tributos, es la siguiente:
Regla general: En términos generales, las transmisiones de valores –que en general están exentas del IVA y del ITPAJD– tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas
cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a esta modalidad del ITPAJD por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 7 del TRLITPAJD,
pero no cuando se trate de transmisiones de valores sujetas a la modalidad de operaciones societarias por cumplirse el hecho imponible definido en el artículo 19 y concordantes –entre ellos, el artículo 21– del referido Texto Refundido.
Ahora bien, siendo la regla general la expuesta en el párrafo anterior, tal regla general debe ceder ante la que ahora se indica, por expresa disposición del artículo 108.2.a):
Regla especial: Si la transmisión de los valores se efectúa en los mercados primarios, ya sea como consecuencia del ejercicio de derechos de suscripción preferente, de la conversión de obligaciones en acciones o de cualquier otra forma,
y, además, la adquisición de los valores emitidos en el mercado primario confieren a su adquirente el control de sociedades que cumplan los requisitos del artículo 108.2.a) o le permiten aumentar la participación en sociedades ya controladas,
en este caso, además de la tributación que corresponda por la operación societaria (OS) que se realice,
tal obtención del control o su aumento provocará la sujeción de la adquisición de los valores en el mercado primario a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO) del ITPAJD como transmisión onerosa de bienes inmuebles.
En este caso, la obtención del control total de AISL por parte de TGSL, que conlleva la obtención del control de TSLU, se realiza en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios. Por tanto, no resulta aplicable la regla especial expuesta, sino la regla general, según la cual, al tratarse de una transmisión de valores sujeta a operaciones societarias, la operación no ha de tributar como transmisión patrimonial onerosa.
2.– Opción B: Fusión por absorción de AISL, TGSL y TSLU por parte de IISL:
La segunda opción propuesta consiste en una operación de fusión por absorción, con la cual IISL absorbería a AISL, TGSL y TSLU mediante una ampliación de capital que sería cubierta con las aportaciones no dinerarias de los socios personas físicas de las sociedades absorbidas, los cuales recibirían a cambio las participaciones emitidas en la ampliación de capital. Como consecuencia de la fusión, JMFA adquiriría una participación en IISL superior al 50 por 100, sociedad cuyo activo estaría formado en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles.
En este caso, aunque el activo de la sociedad absorbente, IISL, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles, tal composición es la resultante de la operación de fusión por absorción, porque inicialmente su único activo, según se expone en el escrito de consulta, es su participación en el capital social de AISL (con una cuota del 47,60 por 100), sociedad que a su vez es propietaria del 100 por 100 de TSLU –que es la sociedad cuyo activo sí está compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles–. Asimismo, debe tenerse en cuenta que si bien IASL controla a TSLU, IISL no controla a AISL, pues su participación no supera el 50 por 100. En definitiva, cabe afirmar que en el momento anterior a la operación de fusión, IISL no es una sociedad de las referidas en el artículo 108.2.a), párrafo primero, pues no se cumple el requisito de que su activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en él se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España.
En estas circunstancias, la operación objeto de consulta también ha sido objeto de análisis por este Centro Directivo en la contestación V0584-08, ya reseñada, referente a una operación similar, en el sentido de que en ella no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, porque la sociedad cuyo control se adquiere, en el momento de formalización de la operación, no tiene su activo constituido por bienes inmuebles.
En efecto, en este caso es la aportación no dineraria que se realiza para cubrir la ampliación de capital de IISL la que modifica la composición de su activo (adquiere la titularidad de los activos de TSLU, con la consecuencia de que su activo pasa a estar compuesto en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles). Es decir, que la composición mayoritariamente inmobiliaria del activo de IISL se produce como consecuencia de la aportación no dineraria canje de valores, es decir, “ex-post factum” –después del hecho– y no “ex–ante”, lo que impide que pueda tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del artículo 108 de la LMV, pues la situación que hay que tener en cuenta y valorar es la que exista en el momento anterior al de la realización de la operación a analizar y no la que resulte de dicha realización.
CONCLUSIONES:
Primera: La obtención por parte de TGSL del control indirecto de TSLU –a través del control de AISL–, sociedad cuyo activo está constituido en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles, realizada en una operación de canje de valores –y, por tanto, sujeta a la modalidad de operaciones societarias– y efectuada mediante la adquisición de valores en el mercado secundario y no en los primarios no está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, por no cumplir el supuesto de hecho previsto en el artículo 108.2.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Segunda: En la obtención por JMFA del control de IISL no concurren los requisitos exigidos por el artículo 108.2.a) de la LMV para que la operación deba tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, y ello porque la sociedad cuyo control adquiere JMFA, en el momento de formalización de la operación, no tiene su activo constituido por bienes inmuebles.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
Ley 24/1988, art. 108