Las operaciones de fusión y escisión total se acogen al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS cuando cumplen simultáneamente: (i) los requisitos mercantiles del TRLSA (transmisión en bloque del patrimonio social, disolución sin liquidación, atribución de valores representativos del capital social con compensación máxima del 10%), y (ii) los requisitos fiscales específicos del artículo 83 del TRLIS. La disponibilidad del régimen depende de que la operación se realice formalmente como fusión o escisión conforme a la normativa mercantil aplicable.
Hechos
: La entidad A se dedica a la venta al por mayor y menor de artículos de papelería, material escolar y objetos de escritorio. Participa asimismo, en un 82,56% en el capital de la entidad B, cuya actividad es el transformado y manipulado de papel y cartón así como la venta y comercialización de los mismos. Ambas sociedades poseen diversos inmuebles afectos a la actividad industrial de las mismas.
Las dos sociedades están participadas por las mismas personas físicas, con distintos porcentajes de participación.
Se pretende proceder a la reestructuración del grupo mediante las siguientes operaciones:
- Fusión por absorción de la entidad B por parte de A
- Escisión total de la entidad A resultante de la fusión, en dos entidades de nueva creación que recibirían, por un lado, la actividad industrial y por otro, los inmuebles.
- Aportación no dineraria de las sociedades resultantes de la escisión por parte de los socios a una nueva sociedad holding.
Estas operaciones se realizan con el objeto de integrar los patrimonios de ambas sociedades que desarrollan actividades complementarias, ya que el mantenimiento de las dos sociedades carece de sentido y se aprovecharían economías de escala, centralizando la gestión y administración de ambas empresas e integrando las oficinas, reasignando funciones y evitando duplicidades innecesarias. Igualmente, la segregación de la actividad industrial de los inmuebles permite llevar a cabo una gestión personalizada y profesionalizada de la explotación de los inmuebles, evitar que los riesgos en el desarrollo de la actividad industrial perjudiquen al patrimonio inmobiliario, crear una estructura que permita dar entrada a terceros, así como realizar nuevas inversiones para el arrendamiento. Por último, se permite una estructura que permita aplicar los excedentes de tesorería de la actividad industrial en nuevas inversiones inmobiliarias o de otro tipo y viceversa.
Cuestión planteada
: Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:
“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad (…)”
En este sentido, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y cumple lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.
En relación con la operación de escisión total, el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, considera como escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
Por su parte, el artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.
En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.
No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.”
En el caso consultado no se indica la forma de realizar el reparto de participaciones de las entidades beneficiarias de la escisión entre los socios de la entidad escindida. Si dicho reparto cumpliera la regla de proporcionalidad cualitativa, la operación planteada podría aplicarse el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS por cuanto la norma no exige ningún requisito adicional respecto a los patrimonios escindidos. Ahora bien, si dicho reparto de participaciones no cumpliera la regla de proporcionalidad cualitativa de tal manera que los socios de la entidad escindida no recibieran acciones de cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión en la misma proporción a la participación que ostentaban en la entidad consultante, sólo en el supuesto que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad podría aplicarse el régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS, circunstancias que no se cumplirían en el caso consultado, por cuanto la entidad escindida posee una única actividad económica por una parte, y por otra, un patrimonio que no constituye rama de actividad.
Por último, se produce una operación de canje de valores. El artículo 83.5 del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2006, de 17 de julio, define la operación de canje de valores como “la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”.
A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
(…)
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.”
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación por la cual la entidad holding adquiere el 100% de participaciones de las dos sociedades resultantes de la operación de escisión total, tendrá la consideración de canje de valores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria adquiere participaciones en el capital social de otras sociedades, lo cual le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en las mismas y, en la medida en que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a las operaciones planteadas el régimen fiscal previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.
Por último, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:
“2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.
Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de consulta se indica que estas operaciones se realizan con la finalidad de integrar los patrimonios de ambas sociedades que desarrollan actividades complementarias, ya que el mantenimiento de las dos sociedades carece de sentido y se aprovecharían economías de escala, centralizando la gestión y administración de ambas empresas e integrando las oficinas, reasignando funciones y evitando duplicidades innecesarias. Igualmente, la segregación de la actividad industrial de los inmuebles permite llevar a cabo una gestión personalizada y profesionalizada de la explotación de los inmuebles, evitar que los riesgos en el desarrollo de la actividad industrial perjudiquen al patrimonio inmobiliario, crear una estructura que permita dar entrada a terceros, así como realizar nuevas inversiones para el arrendamiento. Por último, se permite una estructura que permita aplicar los excedentes de tesorería de la actividad industrial en nuevas inversiones inmobiliarias o de otro tipo y viceversa. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
: TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1 y 83-2