La DGT rechaza aplicar el art. 21.1 TRLIS (exención por doble imposición en dividendos de no residentes) a los ingresos derivados de la venta de derechos de suscripción preferente. El régimen de exención del art. 21 se circunscribe a dividendos y rentas de transmisión de participaciones que reúnan los requisitos legales (participación mínima del 5%, posesión ininterrumpida, imposición análoga en origen). Los derechos de suscripción, al no constituir per se participación en beneficios ni rentas de transmisión de participación, quedan fuera del ámbito subjetivo de la norma, sin que la condición de ETVE altere esta conclusión. La viabilidad de un ajuste negativo dependerá de otra calificación jurídica distinta (p.ej., gastos financieros deducibles, neutralidad de operaciones de financiación).
Hechos
La entidad consultante es una sociedad española acogida al régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros regulado por los artículos 116 a 119 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo. La entidad consultante cumple los requisitos para la aplicación del citado régimen ya que:
-Lleva a cabo la gestión de sus participaciones en sociedades extranjeras a través de la correspondiente organización de medios materiales y personales.
-Los valores representativos de su capital tienen la condición de nominativos.
La entidad consultante ostenta acciones representativas del capital de una sociedad francesa F. La entidad F es la compañía dominante de un grupo alimentario, al cual pertenece la entidad consultante, con implantación a nivel mundial. Por tanto, la entidad F ostenta el control (de forma indirecta) de la entidad consultante. No obstante, la entidad consultante también participa en el capital de la sociedad francesa (ostentando en la actualidad una participación en la misma del 0,92%).
El coste adquisición de las acciones de la entidad F, cuya propiedad ostenta la consultante es superior a 6 millones de euros.
Durante 2009, la entidad F ha procedido a ampliar su capital social mediante la emisión de nuevas acciones. Los accionistas de la entidad F podían concurrir a la ampliación de capital a través de la suscripción de 4 acciones nuevas por cada 17 acciones que poseyesen de la entidad consultante. Alternativamente, en el caso de no concurrir a la ampliación de capital podían transmitir los derechos de suscripción preferente ligados a las acciones poseídas.
La entidad consultante decidió no concurrir a la ampliación de capital y transmitir los derechos suscripción preferente ligados a su paquete accionarial.
En virtud de la participación ostentada por la entidad consultante en la entidad F antes de la ampliación (aproximadamente igual al 1,14%), la compañía española tenía un grado de participación en las reservas de libre disposición de la entidad F. No obstante, como consecuencia de no concurrir a la ampliación de capital, la entidad consultante ha visto diluido su grado de participación en las reservas de libre disposición de la entidad F generadas con anterioridad a la ampliación de capital.
A pesar de que los accionistas que han concurrido a la ampliación de capital han desembolsado una prima de emisión, de todo lo anterior se desprende que la entidad consultante ha visto reducido el importe de reservas previas a la ampliación de capital en las que participa como accionista de la entidad F. De hecho, dicha dilución respecto a las reservas previas de la entidad F es superior al ingreso registrado en la contabilidad de la entidad consultante como consecuencia de la transmisión de los derechos de suscripción.
La participación de la entidad consultante en la entidad F cumple todos los requisitos contemplados en los artículos 21.1 y 117 del TRLIS. En concreto:
-El coste de adquisición de la participación es superior a 6 millones de euros y la entidad F formula estados contables consolidados con sus filiales.
-La entidad consultante ha mantenido su participación en la entidad F durante más de un año.
-La entidad F reside en un país que tiene firmado un Convenio de Doble Imposición con España.
-Se cumple el requisito establecido en el artículo 21.1.c) respecto a la percepción de rentas fuera de España procedentes de actividades empresariales por parte de la entidad F.
A juicio del consultante, en la medida en que el ingreso registrado en los estados financieros de la entidad consultante sea objeto de tributación sin poder aplicar respecto de él la exención contemplada en los artículos 21.1 y 117 del TRLIS, concurriría una clara situación de doble imposición, la cual no concordaría con la finalidad de la norma.
Cuestión planteada
Si conforme al artículo 21.1 del TRLIS, la entidad consultante tiene derecho a aplicar en su declaración del Impuesto sobre Sociedades un ajuste negativo en su base imponible en relación con el ingreso financiero registrado por la venta de derechos de suscripción preferente de la entidad F, en el contexto de la ampliación de capital llevada a cabo por esta última sociedad, atendiendo a la situación de doble imposición que se pudiera producir en otro caso.
Contestación
El Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), regula en el capítulo XIV del título VII el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros.
El artículo 116 del TRLIS, establece que pueden acogerse al régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros aquellas entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales cuyo capital esté representado por valores nominativos.
Si la consultante cumple los requisitos del citado precepto, podrá aplicar el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVEs) siempre que la opción por dicho régimen se comunique al Ministerio de Economía y Hacienda.
Por su parte, el artículo 117 del TRLIS, al regular el régimen de las ETVEs, establece que los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 del TRLIS.
Por su parte, el artículo 21 del TRLIS establece que:
“1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5 por 100.
La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades.
b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa.
A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquélla.
Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información.
En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.
c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero.
Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a:
1.º Rentas que se hayan obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a que se refiere el apartado 2 del artículo 107 como susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional. En cualquier caso, las rentas derivadas de la participación en beneficios de otras entidades. o de la transmisión de valores o participaciones correspondientes, habrán de cumplir los requisitos del párrafo 2.º siguiente.
En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades:
1.ª Comercio al por mayor, cuando los bienes sean puestos a disposición de los adquirentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.ª Servicios, cuando sean utilizados en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
3.ª Crediticias y financieras, cuando los préstamos y créditos sean otorgados a personas o entidades residentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
4.ª Aseguradoras y reaseguradoras, cuando los riesgos asegurados se encuentren en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro país o territorio diferente del español, siempre que las mismas se efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada.
2.º Dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad de participación previstos en el párrafo a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan a su vez, los requisitos establecidos en las demás letras de este apartado. Asimismo, rentas derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades no residentes, cuando se cumplan los requisitos del apartado siguiente.
Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.”
El apartado 3 del artículo 10 del TRLIS, establece que: “En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas.”
En el presente caso, la entidad consultante procede a la venta de los derechos de suscripción, a tal efecto la norma de registro y valoración 9ª del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de Noviembre, en su apartado 2.6.2, en relación con los activos financieros disponibles para la venta, considera que: “…En el caso de venta de derechos preferentes de suscripción y similares o segregación de los mismos para ejercitarlos, el importe de los derechos disminuirá el valor contable de los respectivos activos. Dicho importe corresponderá al valor razonable o al coste de los derechos, de forma consistente con la valoración de los activos financieros asociados, y se determinará aplicando alguna fórmula valorativa de general aceptación.” En términos similares se manifiesta esa misma norma de valoración en su apartado 2.5.2 en relación con las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas. Por tanto, el resultado contable que resulte de este criterio de valoración contable se integraría en la base imponible de la entidad transmitente de tales derechos.
No obstante, aun cuando el presente caso no se corresponda con la percepción de dividendos distribuidos por una entidad no residente participada ni con la transmisión de la participación tenida en esa entidad, sin embargo, la interpretación del artículo 21 del TRLIS debe realizarse de acuerdo con la finalidad de dicho precepto, esto es, dejar exenta la renta derivada de las participaciones tenidas en entidades no residentes que cumplan los requisitos establecidos en dicho precepto, circunstancia que concurre en el caso planteado pues la renta obtenida en la transmisión de los derechos de suscripción representa la valoración de los derechos económicos en el patrimonio de la entidad participada correspondiente a las acciones que pueden suscribirse con tales derechos, esto es, con las reservas expresas y tácitas de aquella entidad cuya percepción se transmite a los adquirentes de tales derechos, por lo que la transmisión de derechos de suscripción producen unos efectos económicos equivalentes a la transmisión de la participación en la entidad participada.
Por tanto, en la medida en que, respecto de las participaciones poseídas, se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 21 del TRLIS, la renta que genere la transmisión de los derechos preferentes de suscripción podrá aplicar la exención allí regulada.
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
TRLIS RD Leg 4/2004, de 5 Marzo, artículo: 21