Las operaciones de absorción de X, X1, X2, X3 y X4 por la entidad consultante califican como fusiones reguladas en el artículo 76.1.c) LIS y pueden acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal (Capítulo VII, Título VII LIS) siempre que cumplan los requisitos mercantiles de la Ley 3/2009 y las condiciones fiscales exigidas. Los canjes de valores proyectados también son susceptibles de acogimiento al régimen especial conforme al artículo 76.5 LIS, condicionado al cumplimiento de los requisitos del artículo 80.1 LIS, particularmente la limitación de compensación en metálico al 10% y la obtención o incremento de mayoría de derechos de voto.
Hechos
La entidad consultante es la entidad matriz de un grupo empresarial formado por más de 100 sociedades, a su vez, es la sociedad dominante de un grupo fiscal de consolidación formado por 59 sociedades.
La actual composición del Grupo, responde a diversos procesos que se han ido desarrollando desde la primera década del actual siglo, como son: la diversificación de actividades a partir del negocio originario, centrado en la fabricación y comercialización de cerveza y la filialización de dichas actividades, de modo que los diversos negocios han pasado a desarrollarse a través de entidades independientes y no meras divisiones en el seno de una misma compañía.
Los órganos administrativos del grupo han acordado llevar a término una serie de medidas para reducir el número de sociedades que lo integran o al menos intentar limitar su crecimiento.
En concreto, se proponen 2 tipos de medidas:
a) Suprimir una serie de sociedades subholding
Estas sociedades, se crearon en su día para agrupar las participaciones del Grupo en actividades industriales de naturaleza análoga, pensando además en la posibilidad de dar entrada a socios externos en dichos sectores sin que tuvieran participación en matriz. Por otro lado, una de ellas, la entidad X funciona en la actualidad exclusivamente como entidad tenedora de participaciones.
Se pretende realizar una operación de reestructuración consistente en la fusión por absorción de las entidades X, X1, X2, X3 y X4 por parte de la entidad consultante.
La entidad X tiene bases imponibles negativas pendiente de compensación.
b) Simplificar la estructura de distribución en el resto de España.
Actualmente, el sub grupo de distribución en el seno del Grupo, está integrado por un total de 24 sociedades, en las que la participación directa o indirecta es superior al 75%, estando encabezadas por la sociedad Y, que actúa como sociedad tenedora.
En relación con estas sociedades se plantea la realización de las siguientes operaciones:
1) Reestructurar la Zona de Baleares.
La entidad Y aportaría el 100% del capital de la sociedad Y1 en un canje de valores a la entidad M.
La entidad M absorbería a la entidad Y1 en una fusión impropia.
2) Reestructurar la Zona de Cataluña.
La entidad D absorbería a todas sus participadas en una operación de fusión impropia.
3) Reestructurar el resto del territorio nacional de la siguiente manera:
-La entidad Y aportaría el 100% del capital de todas las sociedades de distribución (las entidades D, D1, D2 y D3 participadas al 100% por la entidad Y a la entidad L. La entidad L absorbería a las sociedades citadas mediante una operación de fusión impropia.
De esta manera el número de sociedades se vería reducido en un total de 14 entidades.
Los motivos económicos que impulsan la realización de estas operaciones de reestructuración son simplificar y reducir costes, conseguir importantes sinergias ¨(y consiguientes mejoras de eficiencia) en las áreas de administración, suministros, rutas de distribución y aprovisionamiento de combustible y mejorar el acceso al crédito bancario sin recurrir a las garantías de la matriz.
Cuestión planteada
Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
Contestación
El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.
En primer lugar, se plantea la absorción por parte de la entidad consultante de las entidades X, X1, X2, X3 y X4.
Así, de conformidad con lo establecido en la letra c) del apartado 1 del artículo 76 de la LIS “tendrá la consideración de fusión la operación por la cual una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores, representativos de su capital social.”
En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.
Por consiguiente, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 y cumple lo dispuesto en el artículo 76.1.c) de la LIS, la referida operación podría acogerse al régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
Por otra parte, se plantea la realización de varias operaciones de canje de valores y posteriores fusiones.
En concreto, se plantea la realización de un canje de valores en virtud del cual la entidad Y aportaría el 100% de sus participaciones en Y1 a la entidad M y por otra parte la entidad Y aportaría el 100% de sus participaciones en las entidades D, D1, D2 y D3 a la entidad L.
En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que:
“(…)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”
A su vez, el artículo 80.1 de la LIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:
“1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:
a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.
Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CEE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.
b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CEE.
(…).
A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que las entidades beneficiarias (las entidades M y L) adquieran participaciones en el capital social de las entidades Y1 (la entidad M) y las entidades D, D1, D2 y D3 (la entidad L) que les permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 80 de la LIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.
Con posterioridad a este canje de valores se procedería a realizar sendas operaciones de fusión impropia en virtud de las cuales la entidad M absorbería a la entidad Y1 y la entidad D a las entidades en las que participa al 100%.Si las operaciones de fusión proyectadas se realizan en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 y cumplen lo dispuesto en el artículo 76.1.c) de la LIS, las referidas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley con las condiciones y requisitos exigidos en la misma.
La aplicación del régimen especial exige analizar el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:
“2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.”
Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.
Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.
En el escrito de la consulta se indica que estas operaciones tienen por finalidad simplificar y reducir costes, conseguir importantes sinergias (y consiguientes mejoras de eficiencia) en las áreas de administración, suministros, rutas de distribución y aprovisionamiento de combustible y mejorar el acceso al crédito bancario sin recurrir a las garantías de la matriz.
El hecho de que la sociedad absorbida X cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar.
Por tanto, en la medida en que se den las circunstancias anteriormente mencionadas en relación a las entidades que participan en la operación de fusión, los motivos alegados podrían considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho.
La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada
Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Referencia normativa
LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-c), 76-5 y 89-2